杨全玉||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载1||作者序：法律并不是想象的那么简单
作者序：法律并不是想象的那么简单-我们的推理的基础，本质上，不是法律条文，而是基于法律条文背后所承载的实践基础或者事物本身
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毋庸讳言，医疗过错，是医患之间不得不面对的一个尴尬难题。但是，医患双方从来都不是对立的。不是所有的人都能成为医生，但是，每一个人都有可能成为患者。医患本为一体。医生、患者的对立面只有一个，那就是疾病，医生与患者只有同舟共济才是对抗疾病最好的方法。
所以，我一直认为，医疗纠纷或者说是医疗过错，从来都不是割裂医患关系的原因。割裂医患关系的，是对医疗纠纷不恰当的处理。
医疗纠纷案件的正确处理，至关重要。
一方面，辨明是非，医患双方的合法权利都能得到保护。
另一方面，辨明是非，或许能够从这些过错中，吸取教训，避免类似过错的出现。或者，可以从个案的处理中，找出问题的本质，从源头上减少或者防范医疗纠纷与医疗过错，或许在一定程度上会改善医患关系。
但是，目前医疗纠纷的处理，存在一些问题。而这些问题，可能又有很多原因。
有些情况下，医疗纠纷的处理结果不尽如人意，是因为对医疗、法律以及医疗纠纷处理的规则的理解产生分歧。而分歧产生的原因，有可能在于没有回归到本质的层面去看待问题。
由于每个人站的角度不同，就出现了“横看成岭侧成峰”的局面，自说自话，都认为自己是对的。而实际上是局限于自己角色的定位，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。
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法律的载体是文字，文字有可能出现词不达意，或者情景不同，同样的文字所表达的意思却截然不同的情况。所谓文字只是路标，我们靠它确定道路，而它本身不是道路。理解法律条文真实的意思，是正确适用法律的前提。我以为,法律的理解有四个层次。
1，文义理解。
从字面本身去理解,解释法律条文的内容,并提出可能的疑问。我们需要知道，文字不是道路，只是路标，我们靠路标指引道路，但它本身不是道路。
2，细化概念。
确定法律条文中的具体“概念”在条文中的真实意思。
对概念进行解释，分析概念的内涵和外延。确定概念的边界，界定概念，是什么，不是什么。理解到通透,可能解决第一层中的一些困惑。
概念，本身来源于实践，是对实践的抽象概括、归纳总结。在这个过程中，大量的细节会被忽略、省略，由实践所产生的概念并不能完美的还原实践本身。单纯去看概念，可能就会产生不同理解。
只有把概念回归到问题本身，在相同的语境基础之上，才有可能通过概念还原实践本身，才能界定概念的真正含义，才能理解法律条文真正想表达的意思，才能正确分析问题，才能找到问题的本质，找到解决问题的方法。
3，深挖内涵。
我们需要站在事物本质的角度理解与确定法律条文的内涵和外延，确定法律条文的内涵和外延。界定法律条文所承载的真正本义和它所表达的真实原则和精神。对实践中遇到不同的理解和适用，深入问题或者事物本质，确定哪一种更为合理，以及认为合理的依据和理由。
法律条文由概念组成。概念只是逻辑推理所借助的媒介，不是推理的基础。我们的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承载的实践基础或者事物本身。
仅仅基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。
将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看情事物的本质和全貌。
在此基础之上，将法律条文回归到实践或者事物本身，或者复原到事物本身，然后基于实践或者事物本身进行推理，才能正确适用法律。
所以，法律条文不是推理的基础，法律条文只是我们进行推理所借助的表达媒介。我们的推理，不是基于法律条文，而是基于法律条文背后所承载的实践基础或者事物本身。
4，不断迭代，进化。
认识事物有一个由浅及深的过程，对法律条文的理解也是一样。有一个逐渐深入，从表面到本质的过程。在实践中遇到问题，要深入研究，不断加深对法律的理解，思想不断迭代，进化。周而复始。才有可能真正理解和正确适用法律条文。
1-3是基于某一个时间点，对法律理解的不同层次。法律的理解是一个动态的过程，需要不断迭代、进化，这是一个长期的过程。
所以，我们需要清楚，法律并不是想象的那么简单。在理解法律的过程中，我们需要注意的是，概念，只是推理借助的工具，不是推理的基础。我们的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承载的实践基础或者事物本身。
在法律适用中，法律条文不是推理的基础，只是推理所借助的工具。我们只是借助法律条文进行推理，我们的推理的基础，本质上，不是法律条文，而是基于法律条文背后所承载的实践基础或者事物本身。
我希望采用上述分析方法，尽可能理解概念的本意，并在此基础上对法律条文进行理解和分析，希望尽可能理解法律条文的本意，也希望对医疗纠纷的处理有所帮助。
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本书的主要内容，是作者在实践中对医疗损害责任纠纷有关问题的理解和应用的一些体会，以及在此基础上对民法典关于医疗损害责任规定的理解。本书引用的有些案例发生在《侵权责任法》实施期间，并不妨碍对民法典有关条文的理解。有两个原因，一是《民法典》医疗损害责任的11条规定与《侵权责任法》对应条文没有原则性变化。二是，对于法律条文的理解，有一个连续性，是一个不断深化的过程。对一个法条的理解，需要结合民法典实施之前的一些理论、案例、观点，才能深刻理解其具体含义。
本书仅是我个人在实践中对医疗损害责任的法律条文以及相关理论的理解。这些理解，也仅仅是个人的理解和思考的一些观点，虽然我尽量寻找依据支持我的观点，但也未必是正确的，这些观点不作为具体案件的建议。之所以写下来，只是希望对医疗纠纷的处理有所帮助，更希望对医疗安全有所帮助。因为，医疗纠纷有其破坏性，但同时又有重建性。但是重建性的前提是医疗纠纷案件得到正确处理，能够厘清是非，让各方能够明白，对，对在哪里，错，错在哪里，又是如何错的。只有这样，才能够坚持对的做法，避免错的做法，才能够从根本上防范过错，减少纠纷，才能保证医疗安全。如果医疗纠纷案件不能得到正确处理，不能厘清是非，就很难防范过错、减少纠纷，就很难改变医疗安全现状。
也许，立足于一个个的具体案件，从本质上解决其中的问题，才是一种有益的处理方法。或许，我们只有立足于一个个的具体案件，彻底解决其中的问题，才有可能在解决许多个案问题的过程中找到或者发现一种解决普遍问题的方法，才有可能从根本上解决普遍的问题。
杨全玉||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载2||目录
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-15 08:26 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）
目录
第一章 医疗损害责任纠纷概述
第一节 《民法典》中医疗损害责任条文及适用简述
第二节 医疗损害责任纠纷概述
第三节 医疗损害责任的归责原则以及举证责任
第二章 医疗损害责任的构成要件
第一节 侵权责任的四要件说与三要件说
第二节 医疗损害责任的构成要件
第三节 “医疗过错行为”概念的由来
第三章 损害后果
第四章 医疗过错的认定
第一节 医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性
第二节 医疗过错的衡量标准
第三节 过度检查=过错
第五章 《民法典》第1222条第一项的理解与适用
第一节 《民法典》第1222条第一项“推定医疗机构有过错”，是主观过错采取“客观衡量标准”的具体体现，不是“推定过错责任原则”
第二节 推定的“可推翻”与“不可推翻”之争
第三节 存在《民法典》1222条第一项情形，认定医疗机构是否承担侵权责任，适用过错责任原则。
第六章 《民法典》第1222条第二、三项的理解与适用
第一节 《民法典》第1222条第二、三项“推定医疗机构有过错”，不是“推定过错责任原则”
第二节 如何理解适用《民法典》1222条第二、三项？
第三节 《民法典》1222条第一项与《民法典》1222条第二、三项的区别与联系
第七章 伪造病历案件，推定过错的认定标准
第一节 病历资料的重要性
第二节 《八民会议纪要》之前：有案例认为，只要存在伪造病历，就推定医疗机构存在过错、承担责任
第三节 八民会议纪要之后：以程序审查代替实体审查
第四节 《八民会议纪要》的理解与适用
第五节 实践案例（产妇脑出血）：医疗机构伪造病历导致无法证实和还原当时的诊疗过程，医疗机构承担全部责任
第六节 八民会议纪要之后未适用纪要规定的案例（产妇死亡案例）
第七节 伪造病历的表现形式
第八节 医疗机构没写病历如何处理？
第八章 医疗损害责任因果关系认定
第一节 因果关系概述
第二节 实践中常用的因果关系理论梳理
第三节 因果关系理论的选择与判断方法
第四节 干燥综合佂案例：适用不同的因果关系理论导致不同的结果
第九章 原因力概述
第一节 原因力概念存在的问题
第二节 参与度的概念
第三节 原因力大小的认定，实践中存在争议
第十章 ABC分析法在医疗损害责任案件中的应用
第一节 涉及受害人疾病、体质因素的人身损害赔偿案件的ABC分析法
第二节 ABC分析法在一般医疗纠纷案件中的应用
第三节 ABCD分析法：ABC分析法在介入医疗过错的人身损害案件中的应用
第十一章 治疗机会丧失
第一节 防果型不作为导致患者损害的原因力判断方法探析
第二节 治疗机会丧失理论简述
第十二章 不同因果关系类型的原因力分析
第一节 作为行为因果关系类型具体案例原因力分析
第二节 不作为因果关系原因力分析
第三节 起果型因果关系和防果型因果关系并存，比如胎盘残留引起产后出血案例。
第四节 作为行为与防果型不作为共存，比如，滥用抗生素、激素导致肾移植患者隐球菌感染死亡的案例
第十三章 医疗机构赔偿责任≠原因力
第十四章 侵犯患者知情同意权
第一节 侵犯患者知情同意权概述
第二节 单纯侵犯知情同意权案例
第三节 实施特殊检查未征得患者同意，侵犯患者知情同意权
第四节 医疗机构未告知替代方案，侵犯患者知情同意权
第五节 签署手术知情同意书，不是医疗机构免责的理由
第十五章 紧急救治权（义务）
第一节 紧急救治权（义务）
第二节 患者处于危急情况，医疗机构怠于实施救治措施，医院承担责任
第三节 如何理解紧急救治过程中的“不良后果”与因果关系
第四节 紧急救治中“不能取得患者近亲属意见”的理解
第五节 如何理解紧急救治权与知情同意权的冲突
第六节 新的法律，并未解决实践中存在的问题
第十六章 医疗机构免责事由
第十七章 医疗损害责任案件的处理
第一节 通过申请医疗损害鉴定处理医疗纠纷案件
第二节 未进行医疗损害鉴定，由法院确定医疗机构过错与责任
第三节 关于涉及超出医院资质、医师资质、手术级别案件的处理？
第十八章 医疗纠纷诉讼的重建性
杨全玉||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载3||1.1《民法典》中医疗损害责任条文及适用简述
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-16 00:01 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第一章 医疗损害责任纠纷概述
第一节 《民法典》中医疗损害责任条文及适用简述
《中华人民共和国民法典》2021年1月1日实施，《侵权责任法》、《民法通则》同时废止。
《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则1、物权2、合同3、人格权4、婚姻家庭5、继承6、侵权责任7，以及附则。
其中关于《医疗损害责任》的规定，是在《中华人民共和国民法典》第七编（侵权责任）第六章“医疗损害责任”，共11条。《民法典》实施后，《民法通则》、《侵权责任法》废止，处理医疗纠纷的法律依据为《民法典》和相关医疗单行法律法规。
民法典下的医疗纠纷处理：法律规定有变化，但是没有原则性变化，总体处理原则保持稳定。其中，条文内容没有变化的有3条，分别是《侵权责任法》56、57、63条，《民法典》中对应的是1220、1221、1227条。其余8条有修改。
一、《民法典》与《侵权责任法》有关医疗损害责任条文比较
1、《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
【说明：《侵》（指《侵权责任法》）中“及”，《民》（指《民法典》）中变为“或者”】
2、《民法典》第一千二百一十九条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《侵权责任法》第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【说明：1、《侵》中两个“书面同意”，《民》中变为“明确同意”。2、《侵》中“不宜”，《民》中变为“不能或者不宜”。3、《民》中在“说明医疗风险”前，加了“具体”二字。】
3、《民法典》第一千二百二十条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
《侵权责任法》第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
【说明：《民》与《侵》对应条文内容无变化】
4、《民法典》第一千二百二十一条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《侵权责任法》第五十七条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【说明：《民》与《侵》对应条文内容无变化】
5、《民法典》第一千二百二十二条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
【说明：1、《侵》中“患者有损害”，《民》中变为“患者在诊疗活动中受到损害”。2、《侵》中“因”，《民》中变为“有”。3、第三项中添加“遗失”、“违法”。】
6、《民法典》第一千二百二十三条：因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构追偿。
《侵权责任法》第五十九条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
【说明：1、《侵》中“消毒药剂”，《民》中变为“消毒产品”。2、《民》中赔偿主体增加了“药品上市许可持有人”。】
7、《民法典》第一千二百二十四条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
《侵权责任法》第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
【说明：1、《侵》中“患者有损害”，《民》中变为“患者在诊疗活动中受到损害”。2、《侵》中“因”，《民》中变为“有”。3、《侵》中“及”，《民》中变为“或者”。】
8、《民法典》第一千二百二十五条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。
《侵权责任法》第六十一条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。【说明：《民》中增加了“及时”。《民》中删除了“医疗费用”。《民法典》实施后医疗费用不再属于病历资料。】
9、《民法典》第一千二百二十六条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
《侵权责任法》第六十二条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
【说明：《民》中保密的范围增加了“个人信息”。】
10、《民法典》第一千二百二十七条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
《侵权责任法》第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
【说明：《民》与《侵》对应条文内容无变化】
11、《民法典》第一千二百二十八条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。
干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。
《侵权责任法》第六十四条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
【1、《民》中分成两款。2、《民》中增加了“侵害医务人员合法权益的”。】
二、民法典在医疗损害责任纠纷中的溯及力
侵权行为发生在民法典施行后，引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
侵权行为发生在民法典施行前，引起的民事纠纷，原则上适用当时的法律规定。
侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
三、案由：医疗损害责任纠纷（三级案由）：
医疗损害责任纠纷，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构或者其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任：根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了审判实践中长期采取的过错推定的原则。《民法典》沿用了过错责任原则。在责任性质上，一般认为，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其工作人员给患者造成的损害承担赔偿责任。
作者注意到，最高人民法院研究室编著《最高人民法院性民事案件案由规定理解与适用》（1021-1022页）对于医疗损害责任性质的表述为“在责任性质上，医疗损害责任包括医疗机构的自己责任和对医务人员的替代责任”，这种表述与一般认为的医疗损害责任是替代责任有所不同。
但是目前作者没有找到医疗机构可以自己行为的情形，所以作者还是倾向性认为医疗损害责任是一种替代责任。
医疗损害责任纠纷为三级案由，包括：侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷。《民法典》第一千二百二十六条规定的侵犯隐私权和个人信息纠纷，不属于医疗损害责任纠纷，本书不涉及。
1、侵犯患者知情同意权责任纠纷（四级案由）
侵犯患者知情同意权责任纠纷，是指医疗机构的医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施等情况而未予说明，或者在实施手术、特殊检查和特殊治疗时，应当向患者或其近亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意而未尽到义务的，医疗机构应当对患者由此造成的损害承担赔偿责任。
2、医疗产品责任纠纷（四级案由）
医疗产品责任纠纷，是指医疗机构在诊疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输人不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权损害赔偿责任。
医疗损害责任纠纷概述（1.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载4||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-17 08:36 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
（第一章）第二节 医疗损害责任纠纷概述
《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
法律条文的理解或者解读的方法，就某一时间点，我认为，一般有3个层次。
1、文义理解：从文义本身去理解。解释法律条文的内容。并提出可能的疑问。
2、细化概念：确定法律条文中的具体“概念”在条文中的真实意思。
3、深挖内涵：理解和领会法律条文背后承载的原则与精神。
当然，对法律的理解，是一个不断深入的过程。在实践中遇到问题，要深入研究，不断加深对法律的理解，思想不断迭代，进化，周而复始。才有可能真正理解和正确适用法律条文。
一、文义理解：
医疗损害责任纠纷，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构或者医务人员的过错，在诊疗护理活动中，受到损害的，医疗机构承担侵权损害赔偿责任。
一般认为医疗损害责任适用过错责任原则，实践中也是由患者承担举证责任。在责任性质上，一般认为，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其工作人员给患者造成的损害承担赔偿责任。
二、细化概念：
1、患者：
一般概念：是指患有疾病、忍受疾病痛苦的人。
在这里指的是广义的接受医疗服务的人：包括患病的人，也包括没有患病，进行体检、医疗美容等接受医疗服务的健康人。
2、医疗机构、医务人员：
（1）医疗机构：指获得医疗机构执业许可证的机构。
（2）医务人员：指获得执业医师、执业护士、麻醉师等医疗执业许可的人员。
3、“诊疗活动”的概念：
诊疗活动，一般是指，医疗机构为患者提供检查、诊断、紧急救治、治疗、护理、保健、医疗美容，以及相关的后勤、管理等维护患者健康所必须的活动。
（1）诊疗活动，狭义的概念，是指对患者的诊断、治疗、护理、康复等诊疗护理行为。
《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”
（2）实践中对“诊疗活动”的概念，进行了扩张性的解释。
诊疗活动=诊断、治疗护理、康复、医疗美容、健康查体等诊疗护理行为以及与上述诊疗护理行为有关的后勤管理行为。
《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》（32页）：“诊疗活动，又称医疗活动，是指医疗机构及其医务人员借助医学专业知识、技术、仪器设备、药物等，为患者提供检查、诊断、紧急救治、治疗、护理、保健、医疗美容，以及相关的后勤、管理等维护患者健康所必须的活动总和。患者在医院进行身体检查、医疗器械的植入，医院对病人的诊断、护理、康复和观察都属于诊疗活动。按照本解释，还包括医疗美容。”
最高人民法院民法典实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（420页）：“而根据我国《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。从目前的审判实践看，这一定义模式较为妥当，诊疗活动的范围可以作较为宽泛的界定，诊疗活动应当包括诊断、治疗、护理等环节，但不宜将一般性的医疗机构后勤及管理方面的行为认定为诊疗活动，这也没有法律依据，这与诊疗活动本身的专业性也没有任何关系。”
（3）民法典1218条中的“诊疗活动”=诊断、治疗护理、康复等诊疗护理行为（以下简称“医疗行为”）+与上述医疗行为有关的管理后勤行为（以下简称“管理后勤行为”）。
《民法典》第一千二百一十八条规定中的诊疗活动，包括两个大的方面。一方面，医护人员实施的医疗专业的诊断、治疗、护理、医学美容等诊疗护理行为；另一方面，医疗机构中非医护人员实施的为诊疗护理提供支持的管理后勤等非医疗专业行为。诊疗活动是这两个方面的综合，包括医护人员实施的诊断治疗、护理等医疗行为以及为了支持、配合实施这些医疗行为，医疗机构实施的管理后勤等非医疗行为。
具体来说，患者在诊疗活动中受到损害，细分有两种情形。一是，患者受到损害的原因是医护人员实施的医疗行为。
比如，甲状腺腺瘤切除术中，因手术医生操作不当，损伤喉返神经。这属于医护人员实施的医疗行为导致患者受到损害。
二是，患者受到损害的原因，是非医护人员实施的为诊疗护理提供支持的管理后勤等非医疗专业行为出现的过错。也就是说非医护人员实施的为诊疗护理提供支持的管理后勤等行为导致患者在医务人员实施诊疗的过程中受到损害。
比如，器械科对手术器械消毒不严格，由此导致手术患者出现感染。患者感染，虽然是因为医生在手术中使用了消毒不严格的器械，但就过错而言，实施手术的医生不存在过错，器械科工作人员消毒不严，存在过错。这属于非医护人员实施管理后期行为导致患者损害，也属于医疗损害责任纠纷。
如果管理后勤行为与诊疗行为无关，由此造成的伤害，不属于医疗损害责任。比如，因为医院的地板有水，导致就诊患者滑倒受伤，就不属于医疗损害责任，此种情形，按照一般的侵权损害赔偿处理。
（4）实践中，常用的概念是“诊疗行为”。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第四条第二款：患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
在上述司法解释中，使用的“诊疗行为”的概念。侵权责任构成要件来讲，存在违法行为，损害后果，以及违法行为与损害后果之间存在因果关系，主观过错。从侵权责任的构成要件来讲，也是指“违法行为”。
对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。如何理解“诊疗行为”的概念？
最高人民法院侵权责任法研究小组《中华人民共和国侵权责任法释疑》（386页）“对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。……我国学者将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动总和。”
这与前面引用的《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》（32页）中诊疗活动的定义是一致的。
通过对“诊疗活动”以及“诊疗行为”概念的对比，可以认为“诊疗行为”与“诊疗活动”的概念的含义是相同的。
所以，实践中，可以认为诊疗活动=诊疗行为=诊断、治疗、护理、体检、美容等医疗行为+与医疗行为有关的管理、后勤等非医疗行为。
4、有观点认为“医疗机构或者医务人员”属于重复规定，仅规定医务人员即可。该观点并不全面。
《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
（1）该条款中“医务人员”的概念，没有争议，指的是获得执业医师、执业护士、麻醉师等医疗执业许可的人员。
（2）“医疗机构”的理解，存在一定争议。这里的医疗机构，实际上指的是医疗机构中的非医务人员。
《民法典》第一千一百九十一条第一款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
医疗机构是由具体工作人员组成的，通过工作人员实施行为，其工作人员有过错，由单位承担责任，这是一种替代责任，是基于工作人员的过错，单位承担责任。
一般来讲，医疗机构自己不能行为，只能通过工作人员实施行为，是不可能存在过错的。并且，该条款中已经规定了履行单位职务的“医务人员”，所以有观点认为该条款中对于主体，只规定“医务人员”即可，规定医疗机构属于重复。这种理解是片面的。
医疗机构的工作人员可以分为：医务人员与非医务人员。
诊疗活动包括两部分，一部分是诊断、治疗、康复等于医疗有关，由医务人员实施的医疗行为，一部分是与医疗行为有关的非医务人员实施的管理、后勤等非医疗行为。
医务人员存在过错，导致患者受到伤害，医疗机构需要承担医疗损害责任。
非医务人员实施的与医疗行为有关的管理后勤等行为的过程中存在过错，导致患者受到伤害，医疗机构也需要承担医疗损害责任。
所以，民法典第1218条中的“医疗机构”可以理解成“医疗机构的非医务人员”。这样理解，就能与诊疗活动中医务人员、非医务人员构成医疗损害责任的两种情形对应起来，这也是实际情况的具体体现。
法律是由一个个的概念组成。而每一个概念，在不同的语境之下的意义不同。我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它表达的真实意思。
法律的理解与适用，不能就概念推导概念，而是回归到“事物本身”，把概念复原到事物本身（本质与细节），然后再从事物本身（本质和细节上）去理解，让概念回归到孕育它的土地才能正确理解和适用法律。
5、过错：
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。
在我国的司法实践中，判断过错的标准采用客观衡量标准，侵权行为具有违法性。即医疗机构、医务人员的诊疗行为具有违法性，就说明医疗机构存在过错。
三、深挖内涵：
《民法典》第一千二百一十八条实际上确定了医疗损害责任的“过错责任原则”以及医疗损害责任的构成要件。具体内容在下面的章节讲述。
医疗损害责任的归责原则以及举证责任（1.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载5||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-18 00:02 发表于山东
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（第一章）第三节 医疗损害责任的归责原则以及举证责任
《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
过错责任，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。
《侵权责任法》实施后，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了审判实践中长期采取的过错推定的原则。
“审判实践中长期采用的过错推定原则”来源于2002年《证据规定》的第四条第八项。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第四条第一款第八项：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
侵权责任法实施之后，实践中是由患者承担举证责任医疗损害责任为过错责任原则、由原告承担举证责任不存在争议。但是，司法解释中关于“举证责任倒置”的规定并没有废除，可能还存在一定争议。
2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改，删除“举证责任倒置的内容”。2020年5月1日新证据规定实施之后，医疗损害责任适用过错责任归责原则，由患者承担举证责任，在法律规定与实践中均不存在争议。
《民法典》2021年1月1日实施后，医疗损害责任为过错责任原则，由原告承担举证责任，在法律规定与实践中均不存在争议。
一、1987年1月1日-2002年：医疗纠纷适用过错责任原则。
《民法通则》（1987年1月1日实施）第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
1987年6月29日国务院颁布实施了《医疗事故处理办法》，与其相配套的，还有卫生部于1988年3月30日发布的《医疗事故分级标准（试行）》，1988年5月10日下发的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》。
二、2002年-2010年：医疗纠纷适用举证责任倒置以及赔偿二元制。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日生效。从上述司法解释生效至2010年7月1日侵权责任法实施之日，在此期间，一般医疗机构先申请医疗事故技术鉴定，构成医疗事故，按照医疗事故处理条例赔偿范围予以处理。
如果不构成医疗事故，患方可以申请医疗过错鉴定。如果医疗机构存在过错，按照《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定予以赔偿。
（1）《民法通则》（1987年1月1日实施）。
（2）《医疗事故处理条例》于2002年9月1日实施。
（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日生效。其中第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
该规定明确了医疗侵权案件实行举证责任倒置，由医疗机构就医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
（4）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2004年5月1日起施行。
三、2010年7月1日-2020年12月31日，《侵权责任法》时期的医疗损害责任纠纷，一般适用过错责任原则，赔偿一般按照侵权责任法以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。
（1）《侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第九十二条：本法自2010年７月１日起施行。
（2）《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自2017年12月14日起施行）第四条：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
……
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
侵权责任法虽未明确规定医疗损害责任的举证责任，但是，一般认为，《侵权责任法》第五十四条确定了医疗损害责任的过错责任原则。自2010年7月1日《侵权责任法》实施之后，实践中采用的是过错归责原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任条款虽未修改废止，实际上因侵权责任法的实施，不再执行。
（4）《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。
法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了原第四条的规定，司法解释中举证责任倒置的规定明确废除。2020年5月1日新民事证据规定实施后，医疗损害责任过错归责原则已无任何争议。
（5）例外情形：医疗产品责任：无过错责任原则。
《侵权责任法》第五十九条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第四十一条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。
医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。
因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。
四、2020年1月1日以后，《民法典》时期的医疗损害责任纠纷，一般适用过错责任原则。
（1）《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《民法典》第一千二百六十条：本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。
（2）例外情形，医疗产品责任：无过错责任原则。
《民法典》第一千二百二十三条：因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构追偿。
侵权责任的四要件说与三要件说（2.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载6||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-19 12:42 发表于山东
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第二章 第一节 侵权责任的四要件说与三要件说
侵权责任的构成要件，四要件说，包括违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系、主观过错。
1、侵权行为（违法行为）：
这里所谓的侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。若无行为人的行为，就不会产生侵权责任。
侵犯权利的行为因为违反了法定义务，故具有违法性。违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。
2、损害后果
损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
3、因果关系：
因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权行为（违法行为）与损害后果之间存在因果关系，是认定侵权责任的前提。
4、过错
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。
然而，在我国的司法实践中，判断过错的标准却是侵权行为具有违法性。而违法的载体是客观行为，具有客观性，这样就赋予过错这一主观要件具有了客观的属性。
随着过错概念的客观化和违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态已经难以区分了，因而有人认为在过错中应当吸收违法，即过错的概念可以吸收违法行为的概念。与四要件说相比较，三要件说特征是将违法行为（侵权行为），隐含入其他要件（过错）之中了。
侵权责任构成要件的三要件说：
1、行为人是否存在过错（行为违法性）；
2、损害后果；
3、过错（违法行为）与损害后果之间是否存在因果关系。
三要件说的适用前提，是采用“客观标准”衡量主观过错，行为具有违法性即推定存在过错。
在这个前提之下，过错与违法行为本质上是相同的，所以“过错”吸收“违法行为”，这样，侵权责任的构成要件中的四个要件就变成了三个要件。
医疗损害责任的构成要件（2.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载7||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-20 11:00 发表于山东
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第二章第二节 医疗损害责任的构成要件
一、医疗损害责任，实践中一般采用三要件说。
按照四要件说，医疗损害责任的构成要件为：
1、违法行为；2、损害后果；3、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系；4、主观过错(主观过错的客观衡量标准：行为的违法性)。
在“主观过错”采用客观衡量标准的情况下，将“行为的违法性”作为主观过错的判断标准。由此导致的结果是：违法行为与主观过错的判断标准是相同的，即主观过错=违法行为。所以，“过错”要件吸收“违法行为”要件，由此建立损害事实、因果关系和过错（过错吸收违法行为）组成侵权责任的三大构成要件。
所以，按照三要件说，医疗损害责任的构成要件：1、医疗机构实施诊疗行为是否存在过错（诊疗行为违法）；2、损害后果；3、过错（违法行为）与损害后果之间是否存在因果关系。
需要说明的是，三要件、四要件没有本质区别，只是表述方式和词语代表的含义有所不同。医疗损害责任采用三要件说，更为简洁明了。但是需要注意的是，三要件说中“过错”要件代表的是“主观过错”和“违法行为”两个要件。
最高人民法院相关法律适用的书籍中，医疗损害责任的构成要件，大多数采用的是四要件说，也有时采用三要件说。
1、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》观点认为“根据本条（54条）的规定，医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为（违法行为），二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。”
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》414页：“具体判断医疗机构能否承担责任的基本要件，包括患者损害、违法诊疗行为，损害与诊疗行为具有因果关系和诊疗过错四个要件。”
3、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》463页“患者除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还需要举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件”。（三要件）
但是实践中，医疗损害责任的构成要件，一般采用“三要件说”。比如，法院诉讼过程中，医疗损害责任的鉴定事项一般为：医疗机构对患者实施诊疗行为有无过错，如果存在过错，医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小。
比如，鉴定意见的表述，一般也是采用三要件说。就如下面的案例，鉴定意见就是按照三要件说进行论述的。
二、案例：撤离呼吸机，患者死亡案件
1、案件基本情况
4月14日下午五点左右，患者李某某因后背疼痛到被告某医院急诊就诊，患者到了ICU以后，医生为患者使用呼吸机治疗（经口插管）。之后，患者的病情逐渐好转。4月25日，医生为患者停用呼吸机。同年4月27日上午，医生告知患者亲属:患者脱机一天半，各项指标正常，可以拔管，并于4月27日上午9点左右为患者拔除气管插管。4月27日下午2:40分左右，患者的血氧饱和度和心率下降，之后经抢救无效死亡。
鉴定机构认为，被鉴定人自身基础疾病较重，在自身基础疾病尚未完全好转或祛除的情况下，暂不适合进行脱机撤管，某医院在被鉴定人病情尚未好转的情况下，对其进行撤管，存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，过错参与度以25%左右为宜（参与度系数值20%-40%）。法院参照这个鉴定意见判决医院承担25%的赔偿责任。
2、鉴定意见分析：
鉴定意见认为：医疗机构存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系。
鉴定意见是按照“三要件说”进行论证的。一是，患者的损害后果是死亡，二是，医院的诊疗行为存在过错，三是，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，由此确定医院承担医疗损害责任。
实践中，医疗损害责任的构成要件，采取三要件说，大多数的鉴定意见都是采用三要件说。
“医疗过错行为”概念的由来（2.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载8||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-21 00:01 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第二章 第三节 “医疗过错行为”概念的由来
作者在《医患关系的密码-“医疗+法律”思维解决医疗纠纷之道》一书中曾提到，医疗损害责任的三要件说，“过错”要件可以表述为“医疗过错行为”。因为三要件说中的“过错”要件，实际上包括四要件说中的“过错”与“违法行为”两个要件，可以将这两个要件结合起来，称为“医疗过错行为”。
“医疗过错行为”的概念，从《医疗事故处理条例》中也能找到渊源。
《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
《医疗事故处理条例》第三十一条：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。
医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：
（一）双方当事人的基本情况及要求；
（二）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；
（三）对鉴定过程的说明；
（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；
（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；
（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
（七）医疗事故等级；
（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
根据《医疗事故处理条例》第三十一条规定的医疗事故技术鉴定的内容可知，医疗事故的构成也是采用的三要件说：1.医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；2.损害后果；3.医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。
我们需要注意的是，在医疗事故技术鉴定的内容中，表述的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，而不是像医疗损害责任案件的鉴定意见中表述为“过错与损害后果之间是否存在因果关系”。
这是因为医疗机构和医务人员违反法律法规和诊疗护理规范存在故意和过失两种情形，根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，医疗事故是仅指在医疗机构和医务人员存在过失导致患者人身伤害的事故，不包括故意造成患者损害的情形。所以，《医疗事故处理条例》第三十一条医疗事故技术鉴定的内容中表述的是医疗“过失”行为。
医疗事故技术鉴定中表述为“医疗过失行为”，实际上是把医疗事故中所要求的“主观过失”和“医疗行为的违法性”结合在一起了，因为认定上述两个条件的标准是一致的。
所以《医疗事故处理条例》第三十一条第四项“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的认定实际上是包含了违法行为和过失两个要件的认定，所以在该条的第五项规定的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，直接把这两个要件合并成为一个要件，称为“医疗过失行为”，不再单独论述违法行为和过失这两个要件。
在医疗损害责任中，在医疗机构和医务人员的医疗行为违反法律法规和诊疗规范的时候，主观方面存在故意和过失两种情形，实践中一般不作区分，统称为过错。在医疗损害责任案件中，认定医疗行为的违法性和认定医务人员存在过错的标准也是相同的。
所以，“医疗过失行为”的概念，可以看作是“医疗过错行为”概念的渊源。参照《医疗事故处理条例中》“医疗过失行为”的概念，在医疗损害责任案件中，我认为可以将侵权责任的四个要件（违法行为、损害后果、主观过错、因果关系）中的两个要件“违法行为”和“主观过错”合并为一个要件，称为“医疗过错行为”。这样表述，可能更便于理解。
所以，作者认为医疗损害责任案件的构成要件也可以表述为：1.患者存在损害后果；2.医疗机构存在医疗过错行为：医疗机构和医务人员违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范的违法行为；3.医疗过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。
符合上面三个构成要件的医疗损害责任，医疗机构承担赔偿责任，不符合上述三个要件的，除法律特殊规定之外，不构成医疗损害责任，医疗机构不承担赔偿责任。
2021年4月1日起施行的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》中使用了“医疗过错行为”的概念。该规则中，医疗损害责任的构成要件，采用的是三要件的表述是，“是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系”。
《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》第二十四条：医学会应当根据鉴定专家组的合议意见制作医疗损害鉴定意见书。鉴定意见书一般包括：
（一）委托人及委托鉴定的要求；
（二）医患双方的基本情况；
（三）鉴定相关材料；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）诊断、治疗的基本情况；
（六）围绕委托鉴定事项对是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害中的原因力大小等内容的详细论述；
（七）鉴定意见。
鉴定意见书由鉴定专家组成员签名或者盖章，载明其学科专业和职称，并加盖医疗损害鉴定专用章。
医疗损害鉴定意见书格式及书写要求由中华医学会统一制定。
损害后果（3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载9||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-22 10:29 发表于山东
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第三章 损害后果
损害后果是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括两大类：一是人身权利和利益的损害事实（人身损害）；二是对财产权利和利益的损害事实（财产损害）。
《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
《医疗事故处理条例》规定的医疗事故，仅指过失造成患者人身损害的事故。医疗事故中的损害后果，仅包括人身损害，不包括财产害。
但是，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第一条第一款规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”
由此说明，医疗损害责任中的损害后果包括人身损害或者财产损害两种情形。单纯的财产损害后果比较少见，下面仅就人身损害后果进行说明。
一、医疗损害责任纠纷中的人身损害，是指侵犯自然人身体权、健康权、生命权。
《民法典》第九百九十条：人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
第一千零二条：自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。
第一千零三条：自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
第一千零四条：自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。
1、人身损害首先表现为自然人的身体、健康损伤或生命的丧失。
生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的权利。生命权是法律保护的最高权利形态。
身体权指的是公民维护其身体完整并能自由支配其身体各个组成部分的权利。身体权的客体是公民的身体，身体权最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。
健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，维护人体生命活动的利益为内容的人格权，包括健康维护权和劳动能力以及心理健康。
医疗损害责任纠纷中，医疗机构、医务人员在诊疗活动中，实施侵害生命权、健康权、身体权行为而导致患者损害的情形，包括患者死亡或者受到人身损害两种情形。其中人身损害中，有些损害可以构成伤残，有些损害达不到评残的标准，不构成伤残。
2、人身损害其次表现为患者医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失表现为有形损害。
此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成的其扶养人的扶养费损失等，这些损害也是有形损害。
3、人身损害还表现为精神痛苦的损害。
造成死亡，死者近亲属的精神痛苦，侵害健康和身体，造成受害人精神痛苦，都是精神损害。
在医疗损害责任构成要件中，责任成立时需要与（过错）违法行为建立因果关系的损害后果，指的是，权利损害后果：死亡、受到人身损害（有些情况构成伤残、有些情况不构成伤残）。这是论述侵权责任构成层面，侵权行为造成的损害后果。
在侵权责任成立之后，赔偿损失时，需要考虑利益损害后果：死亡赔偿金、残疾赔偿金、医疗费、误工损失、精神损害抚慰金等。这是构成侵权后，赔偿损失的范围。
二、涉及人身损害的损害后果的几种情形：
医疗损害责任中涉及人身损害的损害后果分为三种情况：一是治疗前没有损害，治疗后出现与自身疾病无关的新的损害；二是治疗前已存在自身疾病造成损害，治疗后此种损害明显加重；三是治疗前已存在自身疾病造成的损害，治疗后该种损害仍然存在（但是，如果及时正确的治疗，可以减轻或者消除该种损害）。前两者可称为显性损害，第三种为隐性损害。
1、患者脑梗塞，溶栓治疗后出现脑出血。损害后果为脑出血。属于第一种情形。
2、患者交通事故出现脑出血，因延误治疗，脑出血增加导致脑疝死亡。损害后果：脑出血增加导致死亡。属于第二种情形。
3、患者L4/5椎间盘突出，进行手术治疗，治疗后病情没有变化。后发现，手术部位错误，对L5/S1（腰椎体5/骶椎1）。对L4/5椎间盘突出来讲，损害后果隐性损害。如果得到正确治疗，可以减轻或者避免现在的后果。属于第三种情形，隐性损害。
本案例中，手术部位对错误，原先的疾病没有得到治疗，属于隐性损害。同时就错误实施的L5/S1椎间盘手术本身来讲，手术本身造成的新的损害也是损害后果，属于显性损害，第一种情形。
三、案由的选择
《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》（法〔2020〕347号）规定：涉及侵权责任纠纷的，为明确和统一法律适用问题，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任编相关规定列出的具体案由；没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”“物权纠纷”“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下的具体案由。
医疗损害责任纠纷，诊疗行为侵犯患者生命权、健康权、身体权时，应适用“医疗损害责任纠纷”案由。
医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性（4.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载10||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-24 00:01 发表于山东
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第四章 第一节 医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性。
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观心理状态。
主观过错，是侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态，包括故意和过失。
一、主观过错的衡量标准：客观行为具有违法性。
过错的判断方法，应该是对主观心理状态的判断。但是，实践中，检验过错的标准客观化，主观过错的衡量标准：是指客观行为具有违法性，即以侵权人的行为违反相关法律规定作为认定主观过错的标准。
1、杨立新《侵权责任法》第三版（95页）“检验过错标准客观化，是侵权法理论发展的必然。”“检验过错用客观标准即行为的违法性，是指判断过错时采用客观标准来衡量，按此客观标准，违反之为有过错，符合之为无过错。”
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》26-27页“检验过错用客观标准，是指判断过错时，采用客观标准来衡量，违反客观标准，则应认定有过错。”
3、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》28页“关于过失的认定，通常采用客观标准，即侵权人的行为违反相关法律规定与其实施该行为时有无过错有密切联系，实务上通常采用违法推定过失或者违法视为过失的做法。”
二、医疗过错采用客观衡量标准，诊疗行为违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗（护理）规范，即可认定医疗机构存在过错。
前面讲到，侵权责任中，检验过错的标准客观化，主观过错的衡量标准：是指客观行为具有违法性，即以侵权人的行为违反相关法律规定作为认定主观过错的标准。
医疗损害责任也属于侵权责任，医疗过错的衡量标准也采用客观衡量标准，即诊疗行为具有违法性，医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”，作为认定医疗机构、医务人员存在过错的标准。
（一）法律法规要求医疗机构、医务人员在执业活动中严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。
1、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第四十三条：医疗卫生机构应当遵守法律、法规、规章，建立健全内部质量管理和控制制度，对医疗卫生服务质量负责。
医疗卫生机构应当按照临床诊疗指南、临床技术操作规范和行业标准以及医学伦理规范等有关要求，合理进行检查、用药、诊疗，加强医疗卫生安全风险防范，优化服务流程，持续改进医疗卫生服务质量。
第五十四条：医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。
医疗卫生人员不得利用职务之便索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益。
2、《医疗纠纷预防和处理条例》第九条：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德。
3、《医疗事故处理条例》第五条：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
法律法规要求医疗机构、医务人员在执业活动中严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。医疗机构、医务人员的诊疗行为遵守“法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”就是对的；反之，诊疗行为“违反法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”就是错的。
所以，医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”，就可以认定医疗机构存在过错。民法典第1222条第一项，是医疗过错采用客观衡量标准的具体体现。
（二）民法典第1222条第一项，是主观过错采用客观衡量标准的具体体现。
《民法典》第一千二百二十二条：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（459-460页）“法律、行政法规、规章以及诊疗规范，是医疗机构和医务人员的工作依据。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握，并遵循规定，以确保其行为的合法性。这是利用违法推定过失的法理直接证明医疗机构即医务人员具有过错”。“从实践看，违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，是判断医疗机构和医务人员存在过错的最直接标准。”
三、法律法规以及诊疗护理规范的渊源：
1、法律：法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。比如，《民法典》、《医师法》、《执业护士法》、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。
2、行政法规：是由国务院制定的，通过后由国务院总理签署国务院令公布。比如，《医疗机构管理条例》、《医院工作制度》、《医疗纠纷预防和处理条例》。
3、部门规章：其制定者是国务院各部、委员会，这些规章仅在本部门的权限范围内有效。比如，《医疗机构管理条例实施细则》。
4、诊疗规范：法律、国家层面，没有对“诊疗规范”的定义。一般认为：“对诊疗（护理）行为进行相关规定的规范性文件”。包括：临床诊疗指南、临床技术操作规范和行业标准以及医学伦理规范等。
比如，中华医学会呼吸病学分会感染学组《中国成人医院获得性肺炎与呼吸机相关性肺炎诊断和治疗指南 (2018年版)》。
四、具体案例：撤离呼吸机，患者死亡案件中医疗过错的认定。
“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”是衡量医疗机构、医务人员医疗行为是否存在过错的标准。如果医疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”就认定医疗机构存在过错。
诊疗规范依据：
1、中华医学会编著《临床诊疗指南一重症医学分册》（人民卫生出版社2009年1月第1版第149页）一书中讲到“导致机械通气的病因好转或祛除后应开始进行撤机的筛查试验，筛查试验包括下列四项内容:（1）导致机械通气的病因好转或祛除；（2）氧合指标:Pa02:／Fi02≥150-200；PEEP≤5-8cmH20；Fioz≤0.4-0.5；pH≥7.25。COPD患者:pH≥7.30，Pa0:》50mmHg，Fi0:≤0.35。（3）血流动力学稳定，没有心肌缺血动态变化，临床上没有显著的低血压，不需要血管活性药的治疗或只需要小剂量的血管活性药物如多巴胺或多巴酚丁胺《5—10ug／（kg.min）。（4）有自主呼吸的能力。”
2、中华医学会编著《临床诊疗指南一重症医学分册》“符合筛查标准的患者并不一定能够成功地撤机，因此，需要对患者自主呼吸的能力作出进一步的判断。目前较准确的预测撤机的方法是3分钟自主呼吸试验，包括3分钟T-管试验和CPAP5cmH20／psv试验。”
诊疗规范规定：撤离呼吸机之前应进行“撤机筛查试验”以及3分钟自主呼吸试验。
前面讲到的案例中，医生在患者治疗期间撤离呼吸机，拔管，之后患者死亡。
医生在撤离呼吸机、拔管之前没有进行上述试验，违反诊疗规范的规定，所以医疗机构的诊疗行为违反了诊疗规范，可以认定医疗机构存在过错
如何理解医疗损害责任纠纷司法解释第十六条？（4.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载11||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-26 00:00 发表于山东
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第四章 第二节 如何理解医疗损害责任纠纷司法解释第十六条？
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十六条：医疗机构或者其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
一、司法解释规定认定医疗过错以“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”为原则。
前面已经过错的认定标准是诊疗行为具有违法性。法律法规要求医疗机构、医生，严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。所以，医务人员、医疗机构的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”，就是存在医疗过错。
司法解释规定认定医疗过错以“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”为原则，这与前面讲到的医疗过错的认定标准一致。
二、司法解释规定，认定医疗过错可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
需要注意的是，有些医疗法规或者诊疗规范实际上将有关医疗机构、医务人员资质，患者个体差异、疾病紧急程度等融入有关疾病的诊断、治疗或护理的具体规则中，实际上已经包含在“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”之中。
司法解释规定，认定医疗过错可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素，与前面讲到的医疗过错的认定标准并不冲突。
1、比如：《医疗事故处理条例》第三十一条第一款：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。
患者个体差异，疾病紧急程度的规定，在具体案件中一般都会考虑，因为，疾病的诊断治疗本身就存在个体差异，需要具体情况具体分析。
2、比如：《民法典》第一千二百二十条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
紧急情况下，不是必须要取得患者或者近亲属的签字，才能采取救治措施。不能因为没有取得患者、近亲属签字，就认定医疗机构存在过错。
如何理解“当时的医疗水平”（4.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载12||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-25 06:53 发表于山东
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第四章 第三节 如何理解《民法典》第一千二百二十一条中的“当时的医疗水平”？
《民法典》第一千二百二十一条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
如何理解“当时的医疗水平”？
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》453页：“客观标准作为诊疗过错认定的基本遵循。具体来说，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过失的基本依据。在上述法规或者诊疗规范对于医疗机构及其医务人员进行有关诊疗活动应当遵循的具体规则明确确定的情况下，违反这一规定即违反普遍的医疗水平时，就应当认定医疗机构存在过错。”
医疗机构的诊疗行为要符合法律法规和诊疗护理规范，现行的法律法规和诊疗护理规范对于医疗机构的诊疗行为进行规范和管理，法律法规和诊疗规范所就体现的医疗水平，就可以认为是“当时的医疗水平”。
医务人员在诊疗活动中违反了法律法规和诊疗规范的规定，就可以认为是未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，存在过错。如果过错与患者损害后果之间存在因果关系，医疗机构就应当承担赔偿责任。
医疗机构过度检查，存在过错（4.4）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载13||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-27 00:24 发表于山东
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第四章 第四节 医疗机构过度检查，存在过错。
一、过度检查中，医疗机构、医务人员的诊疗行为，违反法律规定，存在过错。
《民法典》第一千二百二十七条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
医生实施检查应当符合法律法规和诊疗规范，具有适用检查的适应症，就具有必要性。医生实施检查违反诊疗规范，就说明不具有检查的适应症，就不具有必要性。医疗机构违反诊疗规范实施不必要的检查，即可认定为过错。
需要注意的是，违反诊疗规范实施不必要的检查这种过错情形，包含在《民法典》第一千二百二十二条第一项规定的情形之中，可以直接以违反诊疗规范认定医疗机构存在过错，可以不需要援引《民法典》第一千二百二十七条。
二、过度检查案例。
1、基本情况：
患者因乳腺疾病入院治疗。乳腺彩超提示：右侧乳腺炎声像图表现，并同侧腋窝淋巴结肿大。白细胞计数升高，中性粒细胞百分比升高。诊断为：非哺乳期乳腺炎。经过治疗，病情好转。
入院后的第三天，医生建议进行磁共振强化检查，当天下午进行了磁共振的强化检查。在磁共振检查过程中，患者出现抽搐，昏迷，出现过敏性休克。
2、过度检查：医院为患者实施磁共振强化检查缺乏必要性，违反诊疗规范，存在过错。
根据《非哺乳期乳腺炎诊治专家共识》：组织学病理检查是非哺乳期乳腺炎分类诊断和确诊的主要依据。对于辅助检查，乳腺超声是首选的影像学检查方法。并且该专家共识指出，磁共振成像对非哺乳期乳腺炎的诊断和鉴别意义不大，不建议作为非哺乳期乳腺炎的常规检查项目。
根据《钆特酸葡胺注射液》的说明书：钆特酸葡胺可导致过敏反应，休克。磁共振强化检查，存在过敏性反应、休克的风险，有可能造成严重后果。
B超、化验检查已经证实乳腺炎，治疗后好转，进一步印证乳腺炎的诊断，即使需要确诊，需要进行的是病理检查。磁共振检查，并不能对乳腺炎起到确诊作用，磁共振强化的必要性也没有诊疗规范的依据。
所以，医院为患者实施磁共振强化检查缺乏必要性，违反了《非哺乳期乳腺炎诊治专家共识》诊疗规范的规定，同时违反了《民法典》第一千二百二十七条的规定，可以认定医疗机构存在过错。
也可以直接以过度检查违反了《非哺乳期乳腺炎诊治专家共识》诊疗规范的规定，援引《民法典》第一千二百二十二条第一项的规定认定医疗机构存在过错，可以不援引《民法典》第一千二百二十七条的规定。
因果关系概述（8.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载14||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-05 21:56 发表于山东
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第八章第一节 因果关系概述
因果关系，是一个事件（即“因”）和第二个事件（即“果”）之间的作用关系，其中后一事件被认为是前一事件的结果。
因果关系在民法上的价值大体体现在两方面：一是确定责任是否成立；二是确定责任的范围。
一、因果关系有关理论
1、必然因果关系
必然因果关系，指行为与损害结果之间内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系。在必然因果关系以外有关联的事物或现象叫做条件，因而只有内在的必然联系，才是行为人负民事责任的基础。
2、相当因果关系
相当因果关系理论认为，按照社会生活的经验，通常从某行为中发生某结果是一般的、相当的时候，就承认因果关系。事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合两项要件：（1）该事件为损害发生的不可欠缺的条件；（2）该事件实质上增加损害发生的客观可能性。
当损害结果的原因大大增加了损害结果发生的客观可能性时，两者具有因果关系。也就是说，相当因果关系，是指构成侵权行为要件的因果关系，只需具备某一事实，依据社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果。
3、直接因果关系与间接因果关系：
直接因素是直接影响结果的因素，无需任何介入因素（介入因素有时又称中介因素）。从这个角度来讲，直接因素导致结果，因果之间的关系也可以称为直接因果关系。
间接因果关系，是指侵权行为通过介入因素（中间环节）间接产生损害结果。
4、事实因果关系与法律因果关系：
英美侵权行为法将因果关系分为事实上因果关系和法律上因果关系两个层次。在认定侵权法上的因果关系时，应明确侵权行为是否在事实上与侵害结果之间存在因果关系。之后再对事实上构成损害原因的侵害行为或应由侵权者负责的事件是否成为侵权人对由此引起的损害应承担法律责任的法律原因作出判断。
二、因果关系认定标准的现状：
因果关系的认定，没有统一的标准，由此导致对同一案件，对因果关系的理解会存在歧义，不同的人得出不同的结论。医疗损害责任案件更是如此。
1、马辉《医疗损害责任因果关系研究》第10页。
因果关系是侵权责任的构成要件之一，现代各国无不承认。但令人遗憾的是，因果关系问题仍然是一个尚未解决的难题。学术上众说纷纭，立法上含混不清，实践中举措不定---这一切都让人深感问题的艰巨与复杂。
2、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》(385页)：医疗纠纷中的因果关系鉴定，是医学专家或者法医根据双方提供的材料，结合自身的知识作出的判断。这个判断没有统一的标准，导致很多案件不同的鉴定机构会得出不同的鉴定结论，有时结论可能会完全相反。
《最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题》(178页)，也是持相同的观点。
3、《医疗损害司法鉴定质量控制研究》（135页）：在鉴定过程中，鉴定人员必须依据基本医学科学理论，对诊疗行为中的过失与损害后果之间的因果关系进行判定。但在实践中，对上述问题进行判定的标准尚不明确，各鉴定机构或不同的鉴定人对判定依据的理解和掌握也各不相同，导致不同鉴定机构对同一案件的鉴定结果相差悬殊，甚至出现相反的意见。
（P143）因果关系分析及参与度判定理论不完善，常导致鉴定人对同一问题的认识上存在较大差异，以致同一案件，不同鉴定机构出具的意见差距较大，甚至出现相反的情况。
三、“直接因果关系”概念的不同理解。
1、直接因果关系≠必然因果关系。
因果关系包括两种情形。一是初始因素直接造成损害后果，这种属于情况下，初始因素即是根本原因，也是直接原因，此种类型因果关系，有人称为直接因果关系；二是初始因素通过中间环节造成损害后果，这种情况下，初始因素属于根本原因，不是直接原因，初始因素引起直接原因，通过直接原因造成损害后果，此种类型因果关系有人称为间接因果关系。
如果按照这种分类，必然因果关系包括直接因果关系和间接因果关系两种情形，直接因果关系≠必然因果关系。
2、对直接因果关系、间接因果关系概念的不同理解：
凌巍编著《最高人民法院医疗损害责任司法观点精编》19页：直接因果关系是原因直接、必然产生结果的关系。间接因果关系是原因可能，在一定条件下产生结果的关系。
这种理解，与一般情况下对直接因果关系、间接因果关系概念的理解不同。在这种概念下，直接因果关系更贴近于必然因果关系，间接因果关系更类似于相当因果关系。
3、法医学的直接因果关系、间接因果关系的概念：
《交通事故中机械性损伤与自身疾病关系的法医学鉴定1例报道》（作者：黄万麒，李利华，曾晓峰，李桢）：（1）直接因果关系，指外力作用于人体的健康组织、器官，破坏了 组织，器官的解剖结构的连续性、完整性，并可出现相应的功能障碍．因此，损伤与疾病之间存在着直接的、内在的、必然的联系；（2）间接因果关系，指疾病的发生虽与损伤行为有关，但并非是损伤直接引起的必然后果．如用有限的外力作用于某人体，这种外力对正常健康的人可不致组织器官的完整性遭到破坏而引起功能障碍，而对患有某种严重疾病或潜在性疾病的特殊体质的人来说，却可使其症状加重或使其病变表面化。
法医学的概念，直接因果关系是行为直接导致后果，贴近于必然因果关系，实际上包括两种情形。一是为初始因素单独直接导致后果，二是初始因素通过中间环节造成损害后果。
间接因果关系，贴近于相当因果关系，初始因素单独无法导致损害后果，初始因素是否引起损害后果存在可能性，而不是必然性。
所以，直接因果关系、间接因果关系的概念，实践中存在不同的理解，必然会引起歧义，引起争议，不利于医疗纠纷案件的处理。
因此，对于概念的理解，要特别慎重。有时虽然我们说的是同一个词语，但是，我们想表达的意思与受众所理解的意思实际上相距甚远，甚至截然相反。所以就会出现误解和误判。
我们需要注意的是，文字只是路标，但它不是道路，我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它想表达的什么意思。
基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。
只有将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看情事物的本质和全貌。
实践中常用的因果关系理论梳理（8.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载15||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-06 09:01 发表于山东
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第八章 第二节 实践中常用的因果关系理论梳理：
一、因果关系的有关概念：
1、根本原因：
“根本原因是指与不良后果主要相关的原发疾病、损伤或造成致命性损害等不利后果的事故或（和）暴力（等）情况，是导致不良后果的初始原因的（综合）。” 《医疗损害司法鉴定质量控制研究》（145页）【“（）”内内容为作者添加，不是原书内容。】
2、直接原因：
《医疗损害司法鉴定质量控制研究》（148）“法医学鉴定理论中，直接原因是指（初始原因）不经过中间环节直接引起不良后果的原因，是不良后果的直接启动因素，直接启动因素与不良后果之间的关系即为直接因果关系。”
这时候，初始因素或者说是直接启动因素既是根本原因，也是直接原因。
初始原因没有直接引起不良后果，而是通过中间环节（由初始原因的继发后果或合并症）导致，继发后果或合并症为直接原因，初始原因为根本原因。
医疗损害责任中，必然因果关系包括两种类型：医疗行为直接造成患者损害和医疗行为通过中间环节造成患者损害两种情形。
所以对于必然因果关系理论的概念来讲，“必然因果关系≠直接因果关系”，有些观点将“直接因果关系等同于必然因果关系”是存在问题的。
直接因果关系的概念在实践中有不同的理解，有些语境下，直接因果关系的概念等同于必然因果关系，所以遇到使用“直接因果关系”概念的时候，需要结合具体的语境，去考虑它背后所代表的真正含义，以免产生理解上的歧义。
3、“间接原因”概念的提法，有害无益：
有观点认为：“在某些案件中，初始原因没有直接引起不良后果，而是通过中间环节（由初始原因的继发后果或合并症）导致，继发后果或合并症为直接原因，初始原因为间接原因”。
这种提法与理解客观事实无益，相反会引起误解。让人误以为直接原因与间接原因是并列的概念。
初始原因没有经过中间环节，直接造成损害后果，初始原因既是直接原因，也是根本原因。初始原因经过中间环节造成损害后果，中间环节是直接原因，初始原因是是根本原因。
“间接原因”是指初始原因中经过中间环节导致损害后果的那类因素，是根本原因。
对这种情况而言，间接原因与直接原因不是并列的逻辑关系，而是间接原因导致了直接原因的发生，间接原因是直接原因的原因，两者之间具有因果关系，“间接原因”本质上是根本原因。
而对于“原因”的概念来讲，使用“根本原因”、“直接原因”就可以了，“间接原因”容易引起误解。
对于间接因果关系，有不同的理解，有些语境下，接近于相当因果关系的概念。在这种语境下，间接原因指的是有可能引起损害后果的因素。所以遇到使用“间接原因”的情形，需要结合具体的语境，去考虑它背后所代表的真正含义，以免产生理解上的歧义。
二、必然因果关系：
必然因果关系，是指认为初始因素与损害事实之间存在内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系，除此在必然因果关系以外有关联的事物或现象叫做条件。
《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P60-61页：“（必然因果关系）该种观点认为，只有当行为人的行为与损害后果之间有内在的、本质的、必然的联系时，才具体法律上的因果关系。因而，在明确因果关系时，必须将原因与条件区分开来。行为对损害结果的发生起决定作用，行为与损害后果之间是内在的，必然的联系的，是原因；行为和结果之间是外在的偶然的联系的，是条件。”
需要注意的是，必然因果关系≠直接因果关系。直接因果关系只是其中一种情形，初始因素直接导致损害后果，这时初始因素即是直接原因，也是根本原因。还有另一种情形，初始因素通过中间环节导致损害后果，这种情况下初始因素是根本原因，不是直接原因。
三、相当因果关系。
相当因果关系说的基本思想是，人们对特定事件之间的因果关系判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断；因果关系的认定不完全是一个逻辑的推演过程，而只是一个可能性的判断过程。实践中一般采用相当因果关系理论。
对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备“相当性”。是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。
1、采取相当因果关系标准的原因：因果关系本身就是一个可能性的判断过程。
（1）《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P60-61页：“相当因果关系说的基本思想是，人们对特定事件之间的因果关系判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断；因果关系的认定不完全是一个逻辑的推演过程，而只是一个可能性的判断过程。”
(2)《侵权责任中的因果关系》（作者王海蓉）文章中讲到：“相当因果关系说的理论前提是：事物之间的因果关系是事物普遍联系和相互制约的反映形式之一，它是客观的，独立于人们的意识之外的，它不依人的意志为转移。
但是人们对因果关系的认识，是要受制于人类的知识水平的。事物之间联系的复杂性、人类认识能力的有限性、信息占有的不完全性等等，使得人们不可能完全认识事物之间的因果关系。从而，人们对特定事件之间的因果联系的判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断。因而，因果关系的认定就不完全是一个逻辑推演的过程，而只是一个可能性的判断过程。”
2、相当因果关系的特点：
如果根据社会一般见解，能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果，就可以认定二者具有因果关系，并不要求加害行为与损害后果之间具有必然的联系。
相当因果关系的特点：
1、对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备“相当性”。
2、是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。
以上观点来源：
《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P60-61页“与必然因果关系说不同，相当因果关系说认为，不应要求行为与损害后果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。相当因果关系说的基本思想是，人们对特定事件之间的因果关系判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断；因果关系的认定不完全是一个逻辑的推演过程，而只是一个可能性的判断过程。
事件与损害之间具有相当的因果关系，必须符合两项要件：（1）该事件为损害发生的不可欠缺的条件；（2）该事件实质上增加了发生损害的可能性。也就是说，如果根据社会一般见解，能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果，就可以认定二者具有因果关系，并不要求加害行为与损害后果之间具有必然的联系。可见，相当因果关系说以概率论上之可能性理论为理论基础，与民事诉讼高度盖然性证明标准异曲同工。”
《医疗损害责任纠纷（第三版）》P30-31页：“对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备‘相当性’。
我们认为，是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种‘可能性’可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。如果把医疗活动中患者发生损害作为一种风险的话，若医方没有过错，这种损害属于合理风险；若医方之过错可以增加损害发生的几率或者减处损害得以避免的机会。该过错为损害发生添加不合理之元素，即可认定该过错医疗行为与损害后果之间存在相当因果关系。
一言以蔽之，只要医方过错为损害发生增加了不合理的风险，因果关系即可成立。”
因果关系理论的选择与判断方法（8.3.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载16||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-10 00:00 发表于山东
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第八章 第三节 因果关系理论的选择与判断方法
一、因果关系理论的选择方法：
虽然实践中，对于因果关系的判断采用相当因果关系理论已经成为通说。一般情况下，进行因果关系判断，首先考虑，是否存在必然因果关系。
因为必然因果关系的标准严于相当因果关系，必然因果关系的认定更为简洁、清晰。如果可以确定必然因果关系，应先考虑必然因果关系，适用必然因果关系理论进行论述。
如果不存在必然因果关系，适用相当因果关系理论进行因果关系分析。
二、违法行为：
违法行为包括作为与不作为行为。
侵权责任中作为是指，行为人积极的举止动作，即有所作为，外界对此能够加以识别。例如，殴打他人、损坏某人的汽车、纵火焚毁房屋等。
侵权责任中的不作为，是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实施而不实施的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
医疗损害责任中作为诊疗行为，是指医疗机构、医务人员积极实施的诊断、护理、康复等行为，比如，药物治疗、手术措施，创伤性检查等。
医疗损害责任中的不作为，是指医疗机构、医务人员按照法律法规、诊疗规范的规定，根据患者的病情，应当实施诊断、治疗、护理、康复等行为，但是没有实施上述行为。
三、作为行为造成损害的因果关系判断,采用剔除法。
作为因果关系判断,一般通过判断行为与结果是否满足“无行为就无结果”的公式来认定是否为损害发生的原因。一般采取“剔除法”。如果剔除“作为行为”，就不会发生损害后果，就认定“作为行为”与“损害后果”之间存在因果关系。
四、作为因果关系的类型：
作为行为与损害后果之间的因果关系可以分为两种情形。
第一种情形，作为行为直接造成损害后果。
这种情况下，作为行为是直接原因，也是根本原因。这种情况下，作为行为可以是损害后果的全部原因，也可以是损害后果的原因之一。
第二种情形，作为行为通过中间环节造成损害后果。
这种情况下，作为行为是根本原因，作为行为通过中间环节以及导致损害后果。这种情况下，作为行为是根本原因，不是直接原因，作为行为 可以是损害后果的全部原因，也可以是损害后果的原因之一。
作为行为与损害后果之间的因果关系，有些情况可以适用必然因果关系理论，有些情况适用相当因果关系理论更为合理。
（一）必然因果关系案例：
医疗损害责任中，作为诊疗行为与损害后果之间存在必然因果关系，包括两种类型。
第一种类型，诊疗行为直接导致损害后果，诊疗行为即是直接原因，也是根本原因。
第二种类型，诊疗行为通过中间环节导致损害后果，诊疗行为不是直接原因，但属于根本原因。
1、诊疗行为既是直接原因又是根本原因：腹部手术导致输尿管损伤。
患者诊断为直肠腺瘤，采用腹腔镜进行手术。术后患者出现无尿，考虑输尿管损伤，进行了第二次手术，发现双侧输尿管断裂损伤，进行侧输尿管吻合术。
经鉴定，双侧输尿管断裂损伤，与腹腔镜手术操作不当有关。医方在医疗过程中存在过错，与患者发生双侧输尿管损伤存在因果关系，患者直肠肿块较大，盆腔有粘连，手术有一定难度，也是发生损害后果的因素之一，医疗过错原因力为主要因素。
在这个案例中，诊疗行为腹腔镜手术导致患者输尿管断裂，诊疗行为直接造成患者输尿管断裂损害，（过错）诊疗行为是患者损害后果的直接原因，也是根本原因。患者损害后果不是由（过错）诊疗行为一个因素导致，患者自身疾病因素也是原因之一，鉴定机构认为（过错）诊疗行为起主要作用，原因力为主要原因。
2、诊疗行为不是直接原因，属于根本原因：磁共振强化导致过敏性休克。
患者因乳腺疾病入院治疗，诊断为乳腺炎。诊疗明确，治疗后病情明显好转。医生建议进行磁共振强化检查。在磁共振检查过程中，患者出现过敏性休克。
经鉴定，磁共振强化检查不是乳腺炎的必须检查手段，医生为患者实施磁共振强化检查存在过错，与患者的损害后果之间存在因果关系，医疗过错为主要原因。
在这个案例中，医生为患者实施磁共振强化检查，造影剂引起过敏反应，导致患者休克。患者休克的直接原因是造影剂引起的过敏反应，医生为患者实施（缺乏必要性的）磁共振强化检查，是根本原因。医生的诊疗行为（缺乏必要性的磁共振强化检查）通过中间环节造影剂过敏性反应，最终导致患者出现休克的损害结果。
在这种情况下，过敏反应是休克损害后果的直接原因，医生的诊疗行为通过直接原因（过敏反应）造成休克的损害后果，医生诊疗行为不是直接原因，属于根本原因。在这个案例中，磁共振强化检查不是乳腺炎的必须检查手段，医生不应当为患者进行磁共振强化检查，如果医生不进行磁共振强化检查，患者就不会出现过敏反应，就不会出现损害后果，医疗机构的过错应该是患者损害后果的全部原因。鉴定机构认为主要原因是存在一定问题的。
（二）相当因果关系案例
患者因骨折到医院就诊，诊断为肱骨骨折，冠状动脉粥样硬化性心脏病，糖尿病。入院后进行骨折内固定手术，手术后患者出现急性心梗。
患者存在冠心病的基础上，急性心梗的诱因有：休克、脱水、出血、外科手术或者严重心率失常。这些因素可以导致心排血量骤降，冠状动脉灌流锐减，促使斑块破裂出血以及血栓形成，从而引起急性心梗。
这个案例，诊疗行为未必存在过错，只是借用该案例说明一下因果关系的类型。
在这个案例中，患者急性心梗的原因是冠心病，如果不存在冠心病，手术本身一般不会引起心梗。存在冠心病基础疾病的情况下，手术不是必然引起心梗，手术引起心梗是一种可能性或者说是一种危险因素。患者出现心梗是否一定是手术引起，也不确定，难以证实，很难采用必然因果关系理论进行分析。
但是，根据医学实践，骨折内固定手术，客观上有可能在冠心病的基础上诱发急性心梗，而患者在手术后又出现了心梗。按照相当因果关系理论考虑，根据医学经验，存在冠心病基础疾病，手术可能诱发心梗。如果不进行手术，患者有可能不会出现心梗。所以，按照相当因果关系理论考虑，可以认为手术增加了损害发生的可能性，从而认定手术与心梗之间存在因果关系，但只是原因之一，患者基础疾病冠状动脉粥样硬化是急性心梗的主要原因。
这种情况下手术因素促使斑块破裂出血以及血栓形成从而导致急性心梗，手术因素通过中间环节导致急性心梗，手术因素是根本原因，不是直接原因。
该案例中，如果手术具有必要性，虽然手术与心梗存在因果关系，但是因为医疗机构不存在过错，医疗机构不需要承担责任。
如果手术不具有必要性，医生为患者实施手术存在过错，并且过错与损害后果之间存在因果关系，医疗机构应当承担相应责任。
不作为因果关系（8.3.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载17||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-09 17:00 发表于山东
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第八章 第三节五、不作为因果关系：
不作为因果关系：本质上是法律拟制因果关系。不作为因果关系分为起果型因果关系和防果型因果关系。防果型因果关系又分为：不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。
（一）不作为因果关系：本质上是法律拟制因果关系。
客观上，不作为行为对于后果而言，没有作用力，原因力为0。不作为因果关系是根据法律规定建立的一种因果关系，是因行为人负有一定的义务，防止目标利益受到侵害，因行为人未能履行义务，而导致目标利益受到事件或者其他人的损害，如果行为人积极履行义务，是能够或者有可能避免这种损害后果发生的，从而建立行为人不作为与损害后果的因果关系。
1、在行为的原因力上，作为的原因力与不作为的原因力有很大的区别。
所谓力，本来是物理学上的概念，力，是使物体改变运动状态或形变的外因。
从客观上自然的角度观察，作为具有原因力。不作为是没有原因力的，因为不作为可以表现为没有任何动作的相对静止。
2、不作为侵权的因果关系，具有间接性。
间接性，是指不作为侵权的因果关系，相对于作为侵权的因果关系而言，行为人通过一定的事实因果关系而实施侵权行为，有间接的实施侵权行为的性质。不作为因果关系，因其须通过作为义务之存在而与事实的因果关系结合，故有隐蔽性等特征。
3、不作为侵权，是以作为义务为纽带把不作为和损害结果联结起来。
作为形式的侵权，是在社会生活利益处于安全、稳定、静止的状态，以积极、主动的行为令社会生活利益发生危险，侵害或威胁。
而不作为侵权，则是因一定的条件（事件或第三人的行为），社会生活利益处于危险、不安、变动的状态下，负有防止义务的行为人，以其不作为令社会生活利益的危险向前发展，而受侵害或威胁，正是不作为原因力的作用，令社会生活利益最终受到侵害或者威胁。
正是这样，不作为侵权的不作为本身，与危害结果之间是没有客观上、自然的因果关系的，而只有事实的联系，以作为义务为纽带把不作为和损害结果联结起来。
4、不作为在故意或者过失的情况下，而致一定损害结果的发生，因而具有法律上的因果关系。
不作为侵权的因果关系中，行为人应当预见或已经预见，会使一定的事实（客观、自然）因果关系向前发展，从而出现危害的结果，而故意地利用此种事实（客观、自然）因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。
正是由于不作为本身基于其自身的主观意志，在故意或者过失的情况下，而致一定损害结果的发生，因而具有法律上的因果关系，其行为被认定为损害结果的原因。但不作为侵权的原因行为，必须具有作为义务的存在。
（二）行为人的义务来源：
①法律上明文规定的义务。
②行为人职务上、业务上的要求。这一特定的义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。例如，值班医生负有抢救病人的职责，游泳场的救生员负有抢救落水人的义务，值勤消防人员负有灭火的义务。
③行为人自己先前的行为具有发生一定损害结果的危险的，负有防止其发生的义务。如果行为人不履行该义务，就是以不作为的形式实施了侵权行为。
④其他来源。
（三）不作为因果关系的分类
从因果关系的角度考查，不作为因果关系可以分为导致结果型与防止结果型（也有人称为“起果型与防果型”）。
（1）导致结果型（起果型）因果关系
是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。
(2)防止结果型（防果型）因果关系
是指引起损害后果发生的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他原因之中，但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据，不作为则可以巩固和增强这种根据的因果关系。在这种情况下，不作为成为损害后果的原因之一，它只是促成而不是决定损害后果的发生。此种因果关系依其他原因是否是来自受害人可分为以下两种：
①不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；
②不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系
不作为造成损害的“因果关系判断”（8.3.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载18||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-11 00:00 发表于山东
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第八章 第三节 六、不作为造成损害的“因果关系判断”：
导致结果型不作为因果关系，采用剔除法；防止结果型不作为因果关系，采用替代法。
（1）导致结果型，指不作为对损害结果的发生起着根本的决定作用，不作为与结果之间是一种决然的或者是必然的连续。
此种因果关系判断，可以通过判断行为与结果是否满足“无行为就无结果”的公式来认定是否为损害发生之不可欠缺的条件(条件关系之判断)，采用的是剔除法，是从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断。
（2）防止结果型，指损害结果主要由其他事物引起，不作为只是损害结果的原因之一。按照条件关系考察，不作为甚至根本就不存在造成损害结果的原因链条之上，只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。
此种因果关系判断，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来判断，而不能从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断。可以采用“替代法”进行判断。
替代法，是设想用一个同样负有作为义务的工作人员认真履行义务的行为与不作为行为进行替换。需要判断的是条件和结果是否满足：无条件就有可能无结果。
若没有不作为行为这一条件，行为人积极履行作为义务，损害结果是否有可能不发生。如果损害结果有可能不发生，则不作为与损害结果的发生有因果关系，反之，则没有因果关系。
（一）导致结果型（起果型）因果关系
所谓导致结果型因果关系，就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。
1、野炊完毕未熄灭篝火案例。
《论侵权法中的不作为因果关系》（李小华、王曙光）文章中讲到一个案例：“例如野炊完毕未熄灭篝火，后在风的作用下星星之火得以燎原，火势蔓延烧毁他人财物，就是野炊者的不作为引起了损害的发生。此时，若野炊者有数人（通常都是数人），则构成共同（过失）侵权”。
在这个案例中，不作为引起了损害后果的发生。
此种因果关系的判断，是从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断，可以采用剔除法。
野炊者点燃的篝火，本身不违法。为了防范火势蔓延引发损害，野炊之后，野炊者有熄灭篝火的义务，这个义务来源于先行为。剔除“未熄灭篝火这个不作为”，如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延。所以，是“未熄灭篝火”的不作为导致火势蔓延引发损害，如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延，烧毁财物，属于加害行为导致损害后果。
就事实上来讲，是野炊者点燃篝火的这个作为行为是引起火势蔓延的原因。但是，由于点燃篝火行为本身并不存在过错，不在法律上考虑的原因范围，不属于侵权责任构成的要件，不属于法律上的原因。
为了防范火势蔓延引发损害，野炊之后，野炊者有熄灭的义务，这个义务来源于先行为。如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延。应当熄灭而未熄灭篝火的不作为行为具有过错。所以，虽然事实上是点燃篝火引起火势蔓延，但是法律上认为的原因是未熄灭篝火不作为（过错）。所以，不作为是火势蔓延的法律上的原因，是不作为引起了后果的发生。
起果型不作为因果关系，引起损害后果最初的起因因素存在于行为人的先行为中。行为人负有对自己的先行为中存在的危险因素，采取积极作为义务，消除此类危险因素，从源头上防范风险的发生，杜绝不良后果的发生。
如果行为人履行作为义务，就能消除危险因素，损害结果就不会发生。如果行为人没有履行作为义务，导致损害后果发生，从法律上来讲，就是不作为引起了损害后果，这种因果关系类型称为导致结果型不作为因果关系。
2、分娩后胎盘残留，导致产后出血案例。
孕妇住院分娩，顺产。分娩后彩超发现存在宫腔残留，医生未引起注意。出院后，患者出现晚期产后出血，再次入院，进行手术治疗剖腹探查。手术中取出残留胎盘组织。之后患者痊愈出院。
医生存在不作为医疗过错。分娩后第三产程，医生协助胎盘娩出后，应当检查胎盘完整性，避免胎盘残留宫腔，引起产后出血，造成危险。医生没有检查胎盘完整性，导致胎盘残留，引起产后出血，医生的不作为是产后出血原因，属于起果型不作为因果关系。
在医生协助胎盘娩出的过程中，可能会因为没有取出全部胎盘，出现胎盘残留这个危险因素。为了消除这个危险因素，诊疗规范对医生有积极作为义务的要求，需要检查胎盘的完整性。如果发现胎盘不完整，就说明有胎盘残留，需要采取治疗措施去除残留的胎盘，就可以从源头上消除危险因素，避免或者杜绝因胎盘残留引起的产后出血等不良后果。
产后出血的危险因素（胎盘残留），存在于医生协助胎盘娩出的过程。医生检查胎盘的完整性，就能够从源头上消除危险因素，避免胎盘残留引起的后果。由于医生未能履行检查胎盘完整性，导致未能避免损害后果的发生，是医生的不作为引起了胎盘残留，造成最终的损害后果，属于起果型不作为因果关系。
（二）防止结果型因果关系
防止结果型，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度进行判断。”判断方法采用“替代法”。
如果行为人履行作为义务，没有不作为行为这一条件，有避免或者减轻损害结果的可能性，按照相当因果关系理论，不作为行为与损害后果之间也存在因果关系。
1、不作为与患者自身因素结合导致损害后果。
有观点认为，在不作为与受害人自身原因偶然结合在一起，导致受害人损害时，由于导致损害的原因有多个，即存在多因。因此，一般情况下，不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。比如新生儿感染延误治疗的案例。
新生儿“孕母产前发热”，生后第二天出现黄疸，经皮测黄疸为12mg/dL，生后第6天经皮测黄疸为17.2mg/dL，血小板计数14×109/L,提示存在宫内感染。出生后第四天让黄疸未消退的新生儿出院。出院后第二天新生儿因发热入院。入院后第六天，患儿死亡。
鉴定机构认为，新生儿第二天经皮测黄疸为12mg/dL（约出生后36-48小时），医方未予重视，未行血清胆红素测定，未予黄疸原因评估，且让出生后4天黄疸未消退的新生儿出院，存在过错。该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因。
该案中，医生存在不作为行为，新生儿第二天经皮测黄疸为12mg/dL（约出生后36-48小时），医方未予重视，未行血清胆红素测定，未予黄疸原因评估，未采取计算有效的诊断治疗措施，延误治疗，存在过错。
就如本案来讲，患者死亡原因的初始因素：新生儿感染。也就是说，引起患者死亡的初始因素是患者自身疾病相关因素，医生有积极采取措施避免或者减轻损害后果的义务。新生儿感染的原因是宫内感染，是自身疾病因素，与医疗机构过错无关。但是，如果医疗机构早期诊断，早期治疗，是有可能中断疾病进程，挽救患儿生命。
所以说，客观上，虽然患者死于新生儿感染，但是，如果医生积极作为，是有可能避免死亡后果的发生，医生的不作为诊疗行为与患者自身因素结合导致损害后果。此种类型的因果关系，属于防止结果型因果关系。
起果型因果关系，是客观上必须要积极作为，而客观上积极作为，不良后果必然不会发生。起果型因果关系强调的是，采取积极作为行为消除源头的危险因素，避免危险发生，从而避免损害后果。采取积极作为对避免损害后果来讲是一种必然性，绝对性。起果型因果关系是损害的全部原因=100%。比如野炊者把篝火熄灭，就必然不会引起火势蔓延；比如医生如果检查胎盘的完整性，就能发现胎盘不完整，就能避免胎盘残留，及时去除残留胎盘，就必然会避免因胎盘残留引起的产后出血。
而防果型因果关系强调的是，行为人客观上不能从源头上消除危险因素，危险基于行为人之外的因素已经实际发生，行为人采取积极作为可以避免或者减轻损害后果。这种情况下，采取积极作为对避免或者减轻损害后果来讲是一种高度的盖然性，一般不具有绝对性。防果型因果关系有全部原因的可能，但不具有绝对性。所以，实践中，防果型因果关系很难认定为全部原因，就如本案案例，认定的是次要原因。
2、不作为与他人行为结合导致损害后果。
（1）交通事故颅脑损伤延误治疗案例：
患者因交通事故受伤，导致颅内出血。入院后进行CT检查，发现颅内出血，符合保守治疗情形，遂进行保守治疗。但是，之后没有进行颅脑CT检查，患者入院7天后，突然出现高热、呼吸骤停，之后抢救无效，患者死亡。
这个案例中，如果患者因颅内出血导致脑疝死亡，医生未进行颅脑CT检查，未能及时观察患者病情，延误诊断治疗，存在过错，丧失了进行手术清除颅内血肿，挽救患者生命的机会。
客观上，虽然患者死于颅内出血导致脑疝，但是，如果医生积极作为，是有可能避免死亡后果的发生，医生的不作为诊疗行为与他人行为（交通肇事）结合导致损害后果。此种类型的因果关系，属于防止结果型因果关系。
（2）不作为有可能是全部原因。
还是上面这个案例，患者一开始不具有手术指征，说明患者入院时病情较轻。患者在7天之后出现高热、呼吸骤停等症状，说明颅内出血比较缓慢。医生完全有时间，有机会采取手术，清除颅内血肿，挽救患者的生命。至少这种可能性是存在的。所以，如果认为患者入院病情较轻，医生积极治疗有可能避免死亡的后果，不作为也可以是患者死亡的全部原因。
当然，此种防果型因果关系，实践中一般很难认定不作为因素是患者死亡的全部原因，毕竟患者死亡的初始因素是交通事故损伤。但是，就理论上来讲，医院积极作为是有可能中断颅脑损伤进展的，避免死亡后果的，不作为因素可以是患者死亡的全部原因。
适用不同的因果关系理论导致不同的结果（8.4）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载19||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-12 00:00 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第八章第四节 干燥综合佂案例：适用不同的因果关系理论导致不同的结果
必然因果关系要求原因与结果之间存在必然联系。
相当因果关系，是指，如果根据社会一般见解，能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果，就可以认定二者具有因果关系，并不要求加害行为与损害后果之间具有必然的联系。
必然因果关系的判断标准高于相当因果关系，采用必然因果关系无法建立因果关系的案件，采用相当因果关系理论，则有可能建立因果关系。所以有时案件中的争议，可能在于采用不同的因果关系理论，适用不同的因果关系理论导致不同的结论。
1、基本情况
患者因喘憋不适就诊于被告某医院，诊断为干燥综合症。Ａ医生听诊后，告知肺底部有炎症，采用注射抗生素治疗。当时体温36.4℃，血压110／70mmhg。下午1：00护士测体温为37.8℃。B医生告知家属用酒精物理降温。下午3：00，由于患者还是发热，憋的厉害，不能活动，一活动就喘的厉害。患者家属在病房没有找到医生，患者家属去门诊楼找C医生，医生答复先做肺部CT。下午4:30分左右B医生到病房，发现患者心跳达到168次，血氧浓度为36％，随后患者转入ICU后，于当天下午17时左右去世。
2、鉴定意见认为：
医院存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。即便治疗得当，也难以避免死亡的发生，患者因自身疾病难以治疗而死亡。
医方存在上述临床处理缺陷，丧失了阻抑其病情转归的可能。但是由于病程具有突发、严重、进展迅速，不可逆转，医方的医疗缺陷与患者的死亡之间不存在实质上的因果关系。
3、按照相当因果关系理论分析：医疗机构的不作为医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系。
从早晨8：00-下午4：30，医生没采取积极诊断、治疗措施，存在过错。
一个确切的，早期的诊断能使疾病得到及时、合理的处理，从而达到中断自然病程，早期康复的目的；一个模糊的或延误的诊断，势必使疾病由隐匿到显著，由轻微转向重笃，由单纯症候发展为多种复杂的病症，甚至危及生命。
这个案例中，患者在入院后，医生并未对患者实施积极有效的诊疗行为，患者死亡的直接原因是自身疾病。但是，医生存在不作为医疗过错行为。
鉴定意见也已经认定医疗机构存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。这种“缺陷”，就是属于应当作为而不作为的过错。在这个案例中，属于防果型不作为因果关系，应当采用“相当因果关系说”。
患者的死亡是自身疾病引起，医生负有积极作为避免或者减轻不良后果的义务。不作为医疗行为只是死亡的原因之一，按照条件关系考察，不作为只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。
防止结果型因果关系判断，采用的是“替代法”，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来判断，而不能从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断。
采用“替代法”分析，患者虽然死于自身疾病，但是医生如果采取积极诊断和治疗措施，是有阻抑病程进展这种可能性的，是有可能避免或者减轻损害后果的。
患者的死亡虽然是自身疾病引起，但是如果医生采取了积极措施，有可能阻抑疾病进展的，避免或者减轻损害后果，医生的不作为诊疗行为（没有采取积极诊疗措施）与患者的死亡之间存在因果关系，医院应当承担赔偿责任。
４、鉴定意见采取的是必然因果关系理论。
鉴定意见认为，医院存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。但是即便治疗得当，也难以避免死亡的发生，患者因自身疾病难以治疗而死亡。并以此认为医方的医疗缺陷与患者的死亡之间不存在实质上的因果关系。
本案中鉴定意见，虽然认定医疗机构存在不作为过错，但是没有认定存在因果关系，鉴定意见采用的必然因果关系理论。
如果按照必然因果关系理论分析，医生存在不作为诊疗行为，没有采取积极有效的治疗措施，这是一个过错。如果医生采取积极有效的治疗措施，有可能中断疾病进展，减轻或者避免损害后果，但是能否中断疾病进展，是否一定避免出现不良后果，是不确定的。不作为与患者死亡之间不具有必然联系。
与相当因果关系理论不同，必然因果关系理论要求行为与损害结果之间内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系。只有内在的必然联系，才是行为人负民事责任的基础。
所以，如果按照必然因果关系理论去衡量，在这个案例中，是无法建立因果关系的。所以，鉴定机构虽然认定了医疗机构存在过错，并且丧失了阻抑其病情转归的可能，但是没有认定过错与损害后果之间存在因果关系。
而按照相当因果关系理论，医疗机构存在过错，丧失了阻抑其病情转归的可能，就说明过错增加了损害后果发生的可能性，就可以认定过错与损害后果之间存在因果关系。
所以说，同一个案件，同样的事实，只是适用的因果关系理论不同，就导致截然不同的结果。原因在于：
相当因果关系理论，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。而就防果型不作为因果关系而言，患者的死亡是自身疾病引起，不作为医疗行为只是死亡的原因之一，按照条件关系考察，不作为只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。
相当因果关系理论，因果关系的建立所要求的只是医疗过错行为增加了损害发生的概率（可能性），或者减少了损害得以避免的机会（可能性），而不要求确定性和必然性。
虽然，医生的不作为能否中断疾病进展，是否一定避免出现不良后果，是不确定的，但是，只要医生未采取积极诊疗措施的不作为行为，丧失了阻抑病程进展的可能性，增加了损害发生的概率（可能性），或者减少了损害得以避免的机会（可能性），就可以按照相当因果关系理论建立医疗过错和患者死亡之间的因果关系。
而按照必然因果关系理论，只有内在的必然联系，才是行为人负民事责任的基础。如果医生采取积极有效的治疗措施，有可能中断疾病进展，减轻或者避免损害后果，但是能否中断疾病进展，是否一定避免出现不良后果，是不确定的。所以无法建立不作为行为与损害后果之间的必然因果关系。
所以说，适用不同的因果关系理论导致不同的结论。患方与鉴定机构的分歧在于，患方认为有因果关系，鉴定机构认为不存在因果关系，分歧的本质在于采取的因果关系分析理论不同。
实践中，因果关系的认定采用相当因果关系理论已经成为通说，患方的观点是合理的。法院最终认定因果关系成立，医院承担责任。
而鉴定专家采取的是必然因果关系，标准高于相当因果关系，所以鉴定意见是存在一定问题的。就如下面书中所言，实践中，这种现象并不少见。
《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P133-135页：“医学专家具备深厚的专业知识和丰富的临床经验。……但医学专家往往欠缺法律知识”。
“在对鉴定意见关于有无因果关系的结论进行审查时，应当注意以下问题：（1）若鉴定意见认定两者之间具有因果关系，由于其往往采用必然的因果关系证明标准，该证明标准高于法律上通常采用的相当因果关系的证明标准。因此，若无足以推翻之相反证据，应予采信。（2）若鉴定意见认为两者之间没有因果关系，则不可简单采信，应根据双方提供的证据和已查明的事实以盖然性占优势的标准进行判断；若确实无法证明或者认定存在因果关系，则不能认定医方构成侵权。”
实践中的出现的很多问题，来自于理论脱离实践（9.0）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载20||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-14 00:01 发表于山东
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实践中的出现的很多问题，来自于理论脱离实践。有些理论，看似来源于实践，但是，在偏离实践的道路上越离越远，所谓失之毫厘，谬以千里。
理论是由一个个的概念组成。而每一个概念，在不同的语境之下的意义不同。虽然我们说的是同一个词语，但是，我们想表达的意思实际上相距甚远。因为，文字只是路标，但它不是道路，我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它想表达的什么意思。
但是，遗憾的是，我们只是了解了概念，了解了理论，就自以为了解了概念的含义。我们并没有把概念还原到真实的现实中，并没有理解概念的本质，就开始在这些概念上延伸、繁衍、嫁接、组合，然后就开始去传播。所以，流行的未必是对的，有些理论看起来可以自圆其说，不过是错误的衍生。你以为的，其实并不是你以为的。
实践，是需要解决问题的，或者是解决社会问题，或解决行业问题，工作上的问题。解决问题的具体方法是不同的。但是，解决问题的基本方法是一致的，就是发现问题的本质，从根本上解决问题。
而发现问题的本质，需要理论、概念去分析，推理。只有把概念、理论回归到问题本身，去界定概念的真正含义，去理解理论的真正想表达的意思，才能正确分析问题，才能找到问题的本质，找到解决问题的方法。
仅仅基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。
将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看情事物的本质和全貌。
原因力概念存在的问题（9.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载21||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-15 08:01 发表于山东
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第九章 第一节 原因力概念存在的问题：
原因力(Causative potency)：是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”
医疗损害责任中的原因力，是指医疗过错行为在损害后果中所起的作用。在医疗过错行为与其他因素，比如患者自身疾病等因素结合共同造成同一损害后果的情况下，医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。
原因力大小的衡量：需要考虑医疗过错行为，疾病本身的因素、患者的行为等其他因素在损害后果中所起的作用，从而确定医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。
一、司法解释的上述规定并没有给实践中原因力的认定带来有益的帮助。
1、原因力的大小，没有统一的判断方法，实践中缺乏可操作的依据。
原因力大小可以分为全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因。
这只是有关概念的名称，对于如何判断有无因果关系以及原因力大小，缺乏可操作的依据。
比如，如何判断主要原因，标准是什么，可遵守的方法是什么？有对主要原因的定义，比如侵权行为在最终的损害后果中起主要作用，行为是损害后果的主要原因。这种表述只是对“主要原因”的名词解释，而不是判断的标准和方法。
大多数的鉴定意见，在表述因果关系和原因力时，没有推理和论述过程，只有最终的结论。
比如这个鉴定意见：“该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因”。这只是一个最终的结论。
为什么存在因果关系，理由是什么，判断的方法是什么？为什么是次要责任，理由是什么，判断的方法是什么？
整个鉴定意见中，对于因果关系、原因力大小的判断，没有推理的过程和作出结论的依据，这样的鉴定意见很难让人信服。
但是，出现这样的局面，未必是鉴定意见的原因。因为客观上，对于原因力的判断，的确缺乏一个统一的标准和方法。
医疗损害责任案件中的争议，有人认为是专业性太强，非专业的人没有能力判断。所以有人认为法医做医疗损害责任鉴定是存在先天缺陷的，法医没有临床经验。而医学会可以组织专家，就专业性而言，是没有问题的，但是对于中立性很难让人信服。
有人建议，或许可以设立医疗损害责任鉴定人资格，有专门资格的人进行医疗损害责任鉴定。或许在一定程度上能解决一定问题，但问题的本质不在这里。
鉴定意见能否获得认可，首先要保证不同的人根据同样的事实能够推导出同样的结论。
而如果要做到这一点，不是有水平很高的专家，或者某一种准入资格就够了，关键或者说是本质是，要有统一的判断标准和方法。
就如，评判一张试卷能得多少分的不是教师资格，不是有教师资格的老师，而是标准答案。有了标准答案，不论有没有教师资格，不论是老师，还是学生，或是家长，对于同一张试卷，得出的分数是一致的。甚至，电脑也可以根据标准答案进行评判。
当然医疗损害责任案件，更为复杂，案件存在个体差异，不可能存在标准答案，但是，判断标准和方法，是可以统一的。
医疗损害责任案件中，至少有四方当事人，原告一方，被告一方，鉴定专家一方，法官一方。
不同的人，基于统一的判断标准和方法，才能基于同样的事实推导出同样的结论。如果判断的标准和方法各行其是，基于同样的事实会得出不同的结论。
评价的基础在于基于相同的事实，采用相同的方法和标准进行推理，才能评判别人的结论正确与否。
或许事实相同，但是患方推理的方法和依据，鉴定专家、法官推理的方法和依据，被告的推理方法和依据，都不明确，更谈不上统一，所以得出不同结论在所难免。
鉴定专家得出因果关系、原因力大小，没有推理过程何依据，即使鉴定专家的水平再高，即使得出的结论正确，但是如果没有推理的依据和方法，这个结论本身就是缺乏依据的，不能成立的。
我们相信的是一个有理有据的推理得出的结论，而不是空穴来风的断言。
我们反驳对方，应该是反驳对方的论据和推理过程，而不应该是用结论去反驳结论。但现实是，有些鉴定意见只有结论，没有推理过程和依据，不用结论反驳结论，又能如何？
所以，医疗损害责任案件，对因果关系和原因力大小的判断，需要有统一的标准和方法，建立在统一的标准和方法的基础上，才能从逻辑上进行论证、辩论或者反驳，才能证明哪个是对的，哪个是错的。
医学是高度专业性的。但是专业不代表高深莫测。有没有可能让一个不懂医学专业的人评判对错呢？一个不懂医学的人，可能无法自己对医疗损害责任案件中的对错、因果关系、原因力大小进行评判。
但是，应该有某种方法和判断的标准，让一个不懂医的人也可以听得明白。至少你把评价的标准和方法告诉他，把事实告诉他，把推理的过程告诉他，他能明白应该得出什么结论。至少他能听的明白，一个鉴定意见或者一个判决结果对在哪里，错在哪里。可能这个方法和标准并不如试卷答案一样标准，但至少让各方的判断基于同样的推理基础，在一定程度上减少争议，能够从逻辑上论证、反驳、辩论，而不是用“结论”去反驳“结论。
2、司法解释表述本身存在一定的问题。
无原因是与有原因并列的概念。无因果关系与全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因，不是并列的概念。无因果关系实际上不是原因力分析时所要考虑的。
因果关系先要分析考量因素与损害后果之间有无因果关系。如果考量因素与患者损害无因果关系，就不存在原因力分析了。如果有因果关系，才涉及到原因力的大小。原因力大小是存在因果关系的情况下对于原因在损害后果中所起的作用大小的判断。
二、实践中对于原因力大小的分类，存在概念的混淆。
有观点认为，原因力大小的分类为：根本原因（参与度范围90-100%）、主要原因（参与度范围60-90%）、联合原因（参与度范围40-60%），辅助因素（参与度范围20-40%）、诱发因素（参与度范围5-15%）。
这种分类至是将原因力大小区间进行量化，并没有解决原因力大小的判断方法与标准，如何进行判断，仍然无所适从。并且，原因力划分中将根本原因等同于全部原因是值得商榷的。
1、直接原因：
初始原因没有经过中间环节，直接造成损害后果，初始原因既是直接原因。直接原因同时也是根本原因。
2、根本原因：
初始原因经过中间环节造成损害后果，中间环节是直接原因，初始原因是是根本原因。
初始因素无论是直接导致不良后果，还是经过中间环节导致不良后果，都是根本原因。
原因的分析方法，一般是由后到前的分析法。所以对于根本原因的分析，不可避免需要先分析直接原因，然后再分析根本原因。
针对某一损害后果，先分析直接原因。
如果直接原因中包含我们所要分析的违法行为等考量因素，那么，我们所要考虑的行为或者因素既是直接原因也是根本原因。
如果直接原因不包含我们所要分析的违法行为等考量因素，那么，还要寻找直接原因的原因，也就是根本原因。
因为有些直接原因是初始因素引起的中间环节（继发性后果或者合并症），不是法律层面所要衡量的原因。还需要通过寻找这些中间环节（直接原因）的原因也就是根本原因，才能与我们所要考量的行为或者是因素建立联系。
但是，根本原因可能包含多个因素，可能包括医生的行为（作为、不作为）、患者（初始的）自身疾病以及其他的引起损害的初始原因。所以，医生的行为有可能是患者损害的根本原因，但不一定是全部原因，也可能只是原因之一。
根本原因与全部原因是两个不同的概念，根本原因是引起损害后果的所有初始原因的集合，可能存在多个因素，包括侵权行为因素以及侵权行为之外的其他初始因素。
3、全部原因：
全部原因只是判断侵权行为因素在损害后果中所起作用时原因力大小的情形之一。
根本原因只有侵权行为因素（诊疗行为）是损害后果的唯一原因，没有其他因素时，侵权行为因素为损害后果的全部原因。
除此之外，侵权行为因素在损害后果中所起的作用，分为主要原因，同等原因、次要原因，轻微原因。
所以，医疗过错行为是根本原因≠全部原因，也可能是次要原因或者其他原因。根本原因是损害后果中所有初始原因的集合。
如果根本原因只有唯一的一个因素，这个因素就是损害后果的全部原因。
如果根本原因中存在多种初始因素，各个初始因素之间存在原因力大小的区分，这时候，每一个因素都只是损害后果的原因之一，不是全部原因。
参与度的概念与存在的问题（9.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载22||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-16 09:00 发表于山东
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第九章 第二节 参与度的概念与存在的问题：
“参与度”，是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。它是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念。
较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害中医疗过错行为进行参与度评定，具体为：
1、医疗过错参与度100%。在该情形下，所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联，法学上为必然因果关系，也叫直接因果关系;
2、医疗过错参与度75%。在该情形下，所诉医疗损害主要是医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的可能性。法学上为相当因果关系。
3、医疗过错参与度为50%。在该情形下，所诉医疗损害是医疗过错和就诊人自身体质、所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”，法学上为素因竞和之因果关系;
4、医疗过错参与度25%。在该情形下，所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用，法学上为事实之因果关系;
5、医疗差错参与为0%。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，与医疗差错无关联或不存在医疗差错，法学上为无因果关系或无自然关联。
现在一般使用原因力大小的概念，较少使用参与度的概念。由于参与度的概念存在一些问题，实践中仍有鉴定意见采用参与度的概念，所以有必要进行简要的分析。
参与度的分类，只是对五种参与度类型进行了一个名词解释或者定义，并不是一种判断的标准或者方法。
比如“所诉医疗损害主要是医疗过错所致”，判断的标准，或者方法是什么，如何比较各个因素在损害后果中所起的作用？是靠主观判断还是客观的评价方法？
另外，参与度分类的表述中存在概念混淆与逻辑错误。
1、因果关系理论≠参与度大小
比如，相当因果关系，是与必然因果关系相对应的因果关系理论。参与度概念中，将医疗过错参与度75%等同于相当因果关系，显然是错误的。
同时参与度概念中将医疗过错参与度100%等同于必然因果关系、直接因果关系，显然存在问题。
直接因果关系与间接因果关系对应，是因果关系的一种分类。必然因果关系是与相当因果关系对应的一种因果关系理论，直接因果关系与必然因果关系并不是同一纬度的概念。必然因果关系中包括直接因果关系和间接因果关系两种类型，直接因果关系并不等同于必然因果关系。
必然因果关系、直接因果关系、相当因果关系、事实因果关系，只是用于衡量是否存在因果关系过程中用到的理论、概念，与原因力大小无关。参与度概念中，将因果关系理论、概念作为不同参与度的衡量标准，显然是值得商榷的。
2、必然因果关系≠直接因果关系。
直接因果关系：直接因素是直接影响结果的因素，也即无需任何介入因素（介入因素有时又称中介因素）。从这个角度来讲，因果之间的关系也可以称为直接因果关系。比如，腹腔手术导致输尿管断裂，手术是输尿管断裂的直接原因，这种因果关系，称为直接因果关系。
间接因果关系（根本原因）：间接因果关系所表明的内容是危害行为通过介入中间环节间接产生损害结果。比如，造影剂过敏引起过敏性休克。医生使用造影剂的行为，通过过敏反应，导致患者休克。这种情况下医生诊疗行为通过中间环节过敏反应，导致休克结果。医生的行为是根本原因，并未直接造成损害，而是通过中间环节造成损害。这种因果关系，有人称为间接因果关系。
必然因果关系，只有当行为人的行为与损害后果之间有内在的、本质的、必然的联系时，才具体法律上的因果关系。
必然因果关系≠直接因果关系，而是包括直接因果关系和间接因果关系两种情形。所以，参与度分类将医疗过错参与度100%等同于必然因果关系、直接因果关系，也是值得商榷的。
3、存在直接因果关系，诊疗行为也不一定是损害后果的全部原因。
理论上，直接因果关系只是表述原因直接造成损害后果，如果存在其他因素与医疗行为共同直接造成损害后果，医疗行为不是损害后果的全部原因。
间接因果关系也可以是全部原因。比如，医生为乳腺炎患者实施不具有必要性的磁共振强化检查，由于造影剂引起过敏反应，导致患者休克。这种情况下医生诊疗行为通过中间环节过敏反应，导致休克结果，属于间接因果关系。但是医生为患者实施磁共振强化检查的行为，是患者休克的全部原因。因为，如果医生严格遵守诊疗规范，就不应该为患者实施磁共振强化检查，如果医生不为患者实施磁共振强化检查，患者就不会出现过敏反应。
所以，参与度分类将医疗过错参与度100%等同于直接因果关系，缺乏依据。
4、存在相当因果关系，也可以是全部原因或者其他原因，不一定是主要原因（75%）。
防果型不作为因果关系，一般不是一种必然的因果关系，一般采用相当因果关系理论进行判断。存在相当因果关系，也可以是全部原因或者其他原因。
比如前面讲到的交通事故导致颅脑损伤延误治疗案例，医疗过错可以是全部原因。
患者一开始不具有手术指征，说明患者入院时病情较轻。患者在7天之后出现高热、呼吸骤停等症状，说明颅内出血比较缓慢。医生完全有时间，有机会采取手术，清除颅内血肿，挽救患者的生命。至少这种可能性是存在的。所以，如果认为患者入院病情较轻，医生积极治疗很可能避免死亡的后果，不作为也可以是患者死亡的全部原因。
防果型因果关系考虑的是避免损害后果的可能性，采用的是相当因果关系理论。客观上患者虽然存在自身疾病，事实上也是因为自己疾病的原因死亡，医生应当采取积极作为避免这种不良后果的发生，并且客观上能够避免不良后果的发生，医生的不作为诊疗行为可以认为是患者死亡的全部原因。
比如，前面讲到的干燥综合症的案例，医疗过错可以是轻微原因。
患者憋喘入院，入院后医生未尽到积极救治义务，之后患者死亡。这也是一个防果型不作为，适用相当因果关系理论，医生的不作为增加了损害后果发生的可能性，所以可以建立因果关系。但是患者疾病比较重，也是死亡的原因之一。最终法院认定一医院承担轻微责任。所以，相当因果关系，仅是因果关系判断的理论，不代表原因力大小。参与度概念中，将医疗过错参与度75%等同于相当因果关系，是值得商榷的。
原因力大小的认定，实践中存在争议（9.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载23||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-17 09:01 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第九章 第三节 原因力大小的认定，实践中存在争议
医疗损害责任案件，一直以来争议很大。不仅仅是对有无责任存在争议，更多的时候是对原因力大小存在争议。主要的原因在于，是因为缺乏一个统一的判断方法，不论是鉴定机构，还是法院，对于原因力的判断缺乏推理过程以及让人信服的依据。
一、新生儿肺炎案例1：
1、基本情况：
6月24日17：02，因停经37+3周，不规律腹痛10+小时，孕妇入住医院待产。入院时体温37.7℃（在体温单和首次病程记录均有记载）。化验单显示中性粒细胞升高。2017年6月24日行子宫下段剖宫产。体温单显示2017年6月25日早7:00产妇体温38.8℃。
新生儿在出生后3天，经皮测黄疸为12mg/dl，新生儿出现黄疸，未消退。2017年6月28日上午10:48出院。
6月29日01:17，因发热患儿入院治疗。7月4日12:59死亡。死亡诊断为：严重感染导致的难治性休克，最终出现多器官功能衰竭而死亡。
2、司法鉴定意见：
新生儿“孕母产前发热”，生后第二天出现黄疸，经皮测黄疸为12mg/dL，生后第6天经皮测黄疸为17.2mg/dL，血小板计数14×109/L,提示存在宫内感染。新生儿可能存在喂养不足也可促进感染发展，且新生儿有突出的肝损害、心脏损害，加重凝血功能障碍，增加救治难度。此均与新生儿死亡存在因果关系。
新生儿第二天经皮测黄疸为12mg/dL（约出生后36-48小时），医方未予重视，未行血清胆红素测定，未予黄疸原因评估，且让出生后4天黄疸未消退的新生儿出院，存在过错。
该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因。
3、原告方认为，鉴定机构认定次要原因的依据不足。
这个案件，是作者经办的案例，对于鉴定意见，是有异议的。
分娩前，孕母发热、中性粒细胞升高，表明孕母存在感染，医生应当考虑胎儿宫内感染的可能。6月24日剖腹产，6月27日出现黄疸，而病理性黄疸，有可能是感染的表现。新生儿6月27日出现黄疸，医生应当考虑感染可能。从6月24日到6月28日，医生没有考虑新生儿感染的可能，延误治疗。6月28日让患儿出院，由此导致诊断和治疗的延误，在一定程度上延误治疗，6月29日凌晨因发热入院，7月4日患儿死亡。
从整个过程来看，新生儿起病比较缓慢，医生完全有机会，有能力诊断新生儿感染，如果从分娩后就采取正确的诊断和治疗措施，5天的时间，是有可能，也有机会挽救患儿生命的。医疗过错是患儿死亡的决定性因素，从这个角度来讲，主要责任也是有可能的。鉴定意见的次要责任是值得商榷的，
鉴定意见提到的新生儿有突出的肝损害、心脏损害，加重凝血功能障碍，也可以是新生儿感染之后，延误治疗所导致的后果。
当然，如果进行治疗，能治到一个什么程度，确实无法判断，要推翻鉴定意见，也很难。最终法院参照鉴定意见判决医院承担30%的责任。
案件的是非对错，客观上是有一个确定的结论。但是这个结论对于我们来讲，是未知的，只能靠我们每一个人主观去判断，每个人的认识水平不一样，认知能力，知识结构，思维方式，经历的事情都不一样，得出的结论自然是大不相同，甚至是截然相反的。
所以，我们需要清楚，案件的处理，需要最终具体的一个结果，需要我们在未知中得出一个确定的结论，本身就是不周延的，本身就是可能存在不同的结果。这是我们需要面对的一个客观问题。在这个次要责任的鉴定意见出来之后，当事人还是能够理解的，对于判决结果是认同的，一审判决后，医院自动履行了判决书确定的义务。
但是我们需要注意的是，鉴定意见“该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因”，只是对原因力大小得出了最后的结论，而没有得出次要责任这个结论的推理过程和得出次要责任的理由和依据。案件结果虽然能接受，但是并不能让人信服。下面这个案例，看上去自身疾病比这个案例严重许多的类似案例，鉴定的结果是同等-主要责任。可能在一定程度上印证患方的质疑。
二、新生儿感染案例2：
1、基本情况：
原告待产入被告医院，于10月24日剖宫产术娩出一活女婴。（之后出院）。同年11月20日，该新生儿以皮肤黄染20余天入被告医院治疗，于同年11月22日抢救无效死亡。被告出具的死亡诊断：重症感染；病毒性心肌炎？11月24日尸检意见为，死亡原因符合因高胆红素血症及间质性肺炎所导致急性呼吸循环功能衰竭。
2、鉴定意见：
针对患儿黄疸及感染的诊疗行为存在医疗过错，该过错医疗行为与新生儿的死亡结果之间存在因果关系，医疗过错原因力程度，从技术鉴定立场建议同等-主要程度范畴，请法庭结合门诊就医的诊疗实施审理情况综合确定被告的民事过错程度及赔偿程度。
3、分析：
这是裁判文书网上查到的一个案例。孕母住院分娩，新生儿是在10月24日出生，10月31日产妇与新生儿出院。
11月20日新生儿因感染入院此时新生儿黄疸已经存在20天，入院后第3天，11月22日抢救无效死亡。从疾病的发展过程来讲，新生儿入院后去世，治疗的时间不足3天，也说明入院时病情较重。入前院黄疸已经存在20天，院外的延误治疗也是存在的。入院后只有不到3天的治疗时间，救治的机会和时间是有的，但与案例1比较，救治的机会是比较少的。并且案例1中也不存在患方的延误。
案例1中，分娩前已经发现孕母发热，新生儿存在宫内感染是有可能的，应当引起医生的注意。而且，案例1中，新生儿在出院前已经出现黄疸，并且黄疸测量的数值异常。在没查清楚原因之前，医生让新生儿出院，本身就是存在问题的。如果及时寻找病理性黄疸的原因，有可能发现感染，如果及早治疗，有可能就会中断感染进程，新生儿就会得到救治。所以说，新生儿感染的延误治疗，是医院的责任，患方并不存在延误治疗情况。
案例1中，分娩是6月24日，6月29日才发病，中间有5天的时间，是有一个比较缓慢的过程。在医生让患儿出院前，黄疸数值异常，如果医生尽到谨慎的注意义务，是有机会，发现患儿感染，就能够不让患儿出院，及早进行治疗，就有可能中断疾病进程。所以，医院有时间，也有能力将疾病扼杀在萌芽之中的。
案例2中，新生儿因感染入院此时新生儿黄疸已经存在20天，入院后第3天抢救无效死亡。
案例1相比较于案例2情形，至少医生救治患儿的机会是比较大的，也有更为充分的救治时间。
《诊断学》（第四版）（P1页）“一个确切的，早期的诊断能使疾病得到及时、合理的处理，从而达到中断自然病程，早期康复的目的；一个模糊的或延误的诊断，势必使疾病由隐匿到显著，由轻微转向重笃，由单纯症候发展为多种复杂的病症，甚至危及生命。”
所以，仅就案例1与案例2相比较，案例2中患方延误的时间比医院长一些，医院采取救治措施的时间相对少一些，案例2中，医院的责任应该轻一些。
但是，案件处理的结果，原因力的大小，案例2却是同等-主要原因，案例1是次要原因。就上面两个案例的对比分析，原因力的认定并不合理。
当然每一个案都有个体差异，都存在不同的情况，这样比较未必合理。但是，这些疑问，是需要面对或者解决的。
我们看一下案例2的鉴定意见，“该过错医疗行为与新生儿的死亡结果之间存在因果关系，医疗过错原因力程度，从技术鉴定立场建议同等-主要程度范畴”。
这个鉴定意见也只是对原因力大小得出了最后的结论，而没有得出同等-主要原因这个结论的推理过程和得出同等-主要原因的理由和依据。
所以，鉴定意见是让人困惑的，新生儿因感染入院此时新生儿黄疸已经存在20天，入院后第3天抢救无效死亡，为什么医院的过错不是次要原因，而是主要原因，或者说，鉴定意见认定同等-主要原因的依据是什么？
三、原因力大小争议的原因探析。
从上面两个案例中可以看出，原因力大小的结论的得出，两个鉴定意见，都是直接得出结论。案例1鉴定意见中没有得出次要原因这个结论的推理过程和得出次要原因的理由和依据。同样，案例2鉴定意见中也没有得出同等-主要原因这个结论的推理过程和得出同等-主要原因的理由和依据。
不论最终的结论是否正确，不论是次要责任，还是主要责任，如果没有得出这个结论的依据和推理过程，那就不是一个有理有据的推理，而是一个拍脑袋得出的一个主观的判断。之所以出现这样的情况，是因为原力的判断缺乏一个统一的判断标准和方法。
当原因力的判断缺乏一个统一的判断标准和方法，仅是靠主观去估计，即使是同一个案件，不同的人去判断，方法、标准、依据各不不同，自然会有不同的结论。
比如，一袋子米，需要知道它的重量，称一下就可以。“用秤称一下”，是一个测量的方法。如果有一杆秤，秤本身是准的，不论谁去称，都会得出同一个结论。而如果不用秤称，单靠估计，很难有一个准确的重量，而且每一个人得出的重量的结论也是不一样的。
所以，原因力大小产生争议的原因，是因为缺乏一个统一的判断方法。医疗损害责任中，每个原因因素如何分析，原因力大小如何判断，都没有具体的方法，每个人自行其是，不同的人自然有不同的看法。而每一个人的看法都有各自的理由，但是缺乏各方都认同的判断方法，所以谁都无法说服谁，谁也无法证实自己的结论是对的，别人的是错的，自然会产生争议。作者下面讲到的ABC分析法和治疗机会丧失理论可能有一定的帮助。
杨全玉||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载1||作者序：法律并不是想象的那么简单
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-14 12:02 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
作者序：法律并不是想象的那么简单-我们的推理的基础，本质上，不是法律条文，而是基于法律条文背后所承载的实践基础或者事物本身
1
毋庸讳言，医疗过错，是医患之间不得不面对的一个尴尬难题。但是，医患双方从来都不是对立的。不是所有的人都能成为医生，但是，每一个人都有可能成为患者。医患本为一体。医生、患者的对立面只有一个，那就是疾病，医生与患者只有同舟共济才是对抗疾病最好的方法。
所以，我一直认为，医疗纠纷或者说是医疗过错，从来都不是割裂医患关系的原因。割裂医患关系的，是对医疗纠纷不恰当的处理。
医疗纠纷案件的正确处理，至关重要。
一方面，辨明是非，医患双方的合法权利都能得到保护。
另一方面，辨明是非，或许能够从这些过错中，吸取教训，避免类似过错的出现。或者，可以从个案的处理中，找出问题的本质，从源头上减少或者防范医疗纠纷与医疗过错，或许在一定程度上会改善医患关系。
但是，目前医疗纠纷的处理，存在一些问题。而这些问题，可能又有很多原因。
有些情况下，医疗纠纷的处理结果不尽如人意，是因为对医疗、法律以及医疗纠纷处理的规则的理解产生分歧。而分歧产生的原因，有可能在于没有回归到本质的层面去看待问题。
由于每个人站的角度不同，就出现了“横看成岭侧成峰”的局面，自说自话，都认为自己是对的。而实际上是局限于自己角色的定位，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。
2
法律的载体是文字，文字有可能出现词不达意，或者情景不同，同样的文字所表达的意思却截然不同的情况。所谓文字只是路标，我们靠它确定道路，而它本身不是道路。理解法律条文真实的意思，是正确适用法律的前提。我以为,法律的理解有四个层次。
1，文义理解。
从字面本身去理解,解释法律条文的内容,并提出可能的疑问。我们需要知道，文字不是道路，只是路标，我们靠路标指引道路，但它本身不是道路。
2，细化概念。
确定法律条文中的具体“概念”在条文中的真实意思。
对概念进行解释，分析概念的内涵和外延。确定概念的边界，界定概念，是什么，不是什么。理解到通透,可能解决第一层中的一些困惑。
概念，本身来源于实践，是对实践的抽象概括、归纳总结。在这个过程中，大量的细节会被忽略、省略，由实践所产生的概念并不能完美的还原实践本身。单纯去看概念，可能就会产生不同理解。
只有把概念回归到问题本身，在相同的语境基础之上，才有可能通过概念还原实践本身，才能界定概念的真正含义，才能理解法律条文真正想表达的意思，才能正确分析问题，才能找到问题的本质，找到解决问题的方法。
3，深挖内涵。
我们需要站在事物本质的角度理解与确定法律条文的内涵和外延，确定法律条文的内涵和外延。界定法律条文所承载的真正本义和它所表达的真实原则和精神。对实践中遇到不同的理解和适用，深入问题或者事物本质，确定哪一种更为合理，以及认为合理的依据和理由。
法律条文由概念组成。概念只是逻辑推理所借助的媒介，不是推理的基础。我们的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承载的实践基础或者事物本身。
仅仅基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。
将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看情事物的本质和全貌。
在此基础之上，将法律条文回归到实践或者事物本身，或者复原到事物本身，然后基于实践或者事物本身进行推理，才能正确适用法律。
所以，法律条文不是推理的基础，法律条文只是我们进行推理所借助的表达媒介。我们的推理，不是基于法律条文，而是基于法律条文背后所承载的实践基础或者事物本身。
4，不断迭代，进化。
认识事物有一个由浅及深的过程，对法律条文的理解也是一样。有一个逐渐深入，从表面到本质的过程。在实践中遇到问题，要深入研究，不断加深对法律的理解，思想不断迭代，进化。周而复始。才有可能真正理解和正确适用法律条文。
1-3是基于某一个时间点，对法律理解的不同层次。法律的理解是一个动态的过程，需要不断迭代、进化，这是一个长期的过程。
所以，我们需要清楚，法律并不是想象的那么简单。在理解法律的过程中，我们需要注意的是，概念，只是推理借助的工具，不是推理的基础。我们的推理，不是基于概念，而是基于概念背后所承载的实践基础或者事物本身。
在法律适用中，法律条文不是推理的基础，只是推理所借助的工具。我们只是借助法律条文进行推理，我们的推理的基础，本质上，不是法律条文，而是基于法律条文背后所承载的实践基础或者事物本身。
我希望采用上述分析方法，尽可能理解概念的本意，并在此基础上对法律条文进行理解和分析，希望尽可能理解法律条文的本意，也希望对医疗纠纷的处理有所帮助。
3
本书的主要内容，是作者在实践中对医疗损害责任纠纷有关问题的理解和应用的一些体会，以及在此基础上对民法典关于医疗损害责任规定的理解。本书引用的有些案例发生在《侵权责任法》实施期间，并不妨碍对民法典有关条文的理解。有两个原因，一是《民法典》医疗损害责任的11条规定与《侵权责任法》对应条文没有原则性变化。二是，对于法律条文的理解，有一个连续性，是一个不断深化的过程。对一个法条的理解，需要结合民法典实施之前的一些理论、案例、观点，才能深刻理解其具体含义。
本书仅是我个人在实践中对医疗损害责任的法律条文以及相关理论的理解。这些理解，也仅仅是个人的理解和思考的一些观点，虽然我尽量寻找依据支持我的观点，但也未必是正确的，这些观点不作为具体案件的建议。之所以写下来，只是希望对医疗纠纷的处理有所帮助，更希望对医疗安全有所帮助。因为，医疗纠纷有其破坏性，但同时又有重建性。但是重建性的前提是医疗纠纷案件得到正确处理，能够厘清是非，让各方能够明白，对，对在哪里，错，错在哪里，又是如何错的。只有这样，才能够坚持对的做法，避免错的做法，才能够从根本上防范过错，减少纠纷，才能保证医疗安全。如果医疗纠纷案件不能得到正确处理，不能厘清是非，就很难防范过错、减少纠纷，就很难改变医疗安全现状。
也许，立足于一个个的具体案件，从本质上解决其中的问题，才是一种有益的处理方法。或许，我们只有立足于一个个的具体案件，彻底解决其中的问题，才有可能在解决许多个案问题的过程中找到或者发现一种解决普遍问题的方法，才有可能从根本上解决普遍的问题。
杨全玉||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载2||目录
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-15 08:26 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）
目录
第一章 医疗损害责任纠纷概述
第一节 《民法典》中医疗损害责任条文及适用简述
第二节 医疗损害责任纠纷概述
第三节 医疗损害责任的归责原则以及举证责任
第二章 医疗损害责任的构成要件
第一节 侵权责任的四要件说与三要件说
第二节 医疗损害责任的构成要件
第三节 “医疗过错行为”概念的由来
第三章 损害后果
第四章 医疗过错的认定
第一节 医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性
第二节 医疗过错的衡量标准
第三节 过度检查=过错
第五章 《民法典》第1222条第一项的理解与适用
第一节 《民法典》第1222条第一项“推定医疗机构有过错”，是主观过错采取“客观衡量标准”的具体体现，不是“推定过错责任原则”
第二节 推定的“可推翻”与“不可推翻”之争
第三节 存在《民法典》1222条第一项情形，认定医疗机构是否承担侵权责任，适用过错责任原则。
第六章 《民法典》第1222条第二、三项的理解与适用
第一节 《民法典》第1222条第二、三项“推定医疗机构有过错”，不是“推定过错责任原则”
第二节 如何理解适用《民法典》1222条第二、三项？
第三节 《民法典》1222条第一项与《民法典》1222条第二、三项的区别与联系
第七章 伪造病历案件，推定过错的认定标准
第一节 病历资料的重要性
第二节 《八民会议纪要》之前：有案例认为，只要存在伪造病历，就推定医疗机构存在过错、承担责任
第三节 八民会议纪要之后：以程序审查代替实体审查
第四节 《八民会议纪要》的理解与适用
第五节 实践案例（产妇脑出血）：医疗机构伪造病历导致无法证实和还原当时的诊疗过程，医疗机构承担全部责任
第六节 八民会议纪要之后未适用纪要规定的案例（产妇死亡案例）
第七节 伪造病历的表现形式
第八节 医疗机构没写病历如何处理？
第八章 医疗损害责任因果关系认定
第一节 因果关系概述
第二节 实践中常用的因果关系理论梳理
第三节 因果关系理论的选择与判断方法
第四节 干燥综合佂案例：适用不同的因果关系理论导致不同的结果
第九章 原因力概述
第一节 原因力概念存在的问题
第二节 参与度的概念
第三节 原因力大小的认定，实践中存在争议
第十章 ABC分析法在医疗损害责任案件中的应用
第一节 涉及受害人疾病、体质因素的人身损害赔偿案件的ABC分析法
第二节 ABC分析法在一般医疗纠纷案件中的应用
第三节 ABCD分析法：ABC分析法在介入医疗过错的人身损害案件中的应用
第十一章 治疗机会丧失
第一节 防果型不作为导致患者损害的原因力判断方法探析
第二节 治疗机会丧失理论简述
第十二章 不同因果关系类型的原因力分析
第一节 作为行为因果关系类型具体案例原因力分析
第二节 不作为因果关系原因力分析
第三节 起果型因果关系和防果型因果关系并存，比如胎盘残留引起产后出血案例。
第四节 作为行为与防果型不作为共存，比如，滥用抗生素、激素导致肾移植患者隐球菌感染死亡的案例
第十三章 医疗机构赔偿责任≠原因力
第十四章 侵犯患者知情同意权
第一节 侵犯患者知情同意权概述
第二节 单纯侵犯知情同意权案例
第三节 实施特殊检查未征得患者同意，侵犯患者知情同意权
第四节 医疗机构未告知替代方案，侵犯患者知情同意权
第五节 签署手术知情同意书，不是医疗机构免责的理由
第十五章 紧急救治权（义务）
第一节 紧急救治权（义务）
第二节 患者处于危急情况，医疗机构怠于实施救治措施，医院承担责任
第三节 如何理解紧急救治过程中的“不良后果”与因果关系
第四节 紧急救治中“不能取得患者近亲属意见”的理解
第五节 如何理解紧急救治权与知情同意权的冲突
第六节 新的法律，并未解决实践中存在的问题
第十六章 医疗机构免责事由
第十七章 医疗损害责任案件的处理
第一节 通过申请医疗损害鉴定处理医疗纠纷案件
第二节 未进行医疗损害鉴定，由法院确定医疗机构过错与责任
第三节 关于涉及超出医院资质、医师资质、手术级别案件的处理？
第十八章 医疗纠纷诉讼的重建性
杨全玉||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载3||1.1《民法典》中医疗损害责任条文及适用简述
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-16 00:01 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第一章 医疗损害责任纠纷概述
第一节 《民法典》中医疗损害责任条文及适用简述
《中华人民共和国民法典》2021年1月1日实施，《侵权责任法》、《民法通则》同时废止。
《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则1、物权2、合同3、人格权4、婚姻家庭5、继承6、侵权责任7，以及附则。
其中关于《医疗损害责任》的规定，是在《中华人民共和国民法典》第七编（侵权责任）第六章“医疗损害责任”，共11条。《民法典》实施后，《民法通则》、《侵权责任法》废止，处理医疗纠纷的法律依据为《民法典》和相关医疗单行法律法规。
民法典下的医疗纠纷处理：法律规定有变化，但是没有原则性变化，总体处理原则保持稳定。其中，条文内容没有变化的有3条，分别是《侵权责任法》56、57、63条，《民法典》中对应的是1220、1221、1227条。其余8条有修改。
一、《民法典》与《侵权责任法》有关医疗损害责任条文比较
1、《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
【说明：《侵》（指《侵权责任法》）中“及”，《民》（指《民法典》）中变为“或者”】
2、《民法典》第一千二百一十九条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《侵权责任法》第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【说明：1、《侵》中两个“书面同意”，《民》中变为“明确同意”。2、《侵》中“不宜”，《民》中变为“不能或者不宜”。3、《民》中在“说明医疗风险”前，加了“具体”二字。】
3、《民法典》第一千二百二十条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
《侵权责任法》第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
【说明：《民》与《侵》对应条文内容无变化】
4、《民法典》第一千二百二十一条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《侵权责任法》第五十七条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【说明：《民》与《侵》对应条文内容无变化】
5、《民法典》第一千二百二十二条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。
《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
【说明：1、《侵》中“患者有损害”，《民》中变为“患者在诊疗活动中受到损害”。2、《侵》中“因”，《民》中变为“有”。3、第三项中添加“遗失”、“违法”。】
6、《民法典》第一千二百二十三条：因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构追偿。
《侵权责任法》第五十九条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
【说明：1、《侵》中“消毒药剂”，《民》中变为“消毒产品”。2、《民》中赔偿主体增加了“药品上市许可持有人”。】
7、《民法典》第一千二百二十四条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
《侵权责任法》第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;
(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;
(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
【说明：1、《侵》中“患者有损害”，《民》中变为“患者在诊疗活动中受到损害”。2、《侵》中“因”，《民》中变为“有”。3、《侵》中“及”，《民》中变为“或者”。】
8、《民法典》第一千二百二十五条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当及时提供。
《侵权责任法》第六十一条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。【说明：《民》中增加了“及时”。《民》中删除了“医疗费用”。《民法典》实施后医疗费用不再属于病历资料。】
9、《民法典》第一千二百二十六条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
《侵权责任法》第六十二条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
【说明：《民》中保密的范围增加了“个人信息”。】
10、《民法典》第一千二百二十七条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
《侵权责任法》第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
【说明：《民》与《侵》对应条文内容无变化】
11、《民法典》第一千二百二十八条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。
干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，侵害医务人员合法权益的，应当依法承担法律责任。
《侵权责任法》第六十四条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。
【1、《民》中分成两款。2、《民》中增加了“侵害医务人员合法权益的”。】
二、民法典在医疗损害责任纠纷中的溯及力
侵权行为发生在民法典施行后，引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
侵权行为发生在民法典施行前，引起的民事纠纷，原则上适用当时的法律规定。
侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。
三、案由：医疗损害责任纠纷（三级案由）：
医疗损害责任纠纷，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构或者其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任：根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了审判实践中长期采取的过错推定的原则。《民法典》沿用了过错责任原则。在责任性质上，一般认为，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其工作人员给患者造成的损害承担赔偿责任。
作者注意到，最高人民法院研究室编著《最高人民法院性民事案件案由规定理解与适用》（1021-1022页）对于医疗损害责任性质的表述为“在责任性质上，医疗损害责任包括医疗机构的自己责任和对医务人员的替代责任”，这种表述与一般认为的医疗损害责任是替代责任有所不同。
但是目前作者没有找到医疗机构可以自己行为的情形，所以作者还是倾向性认为医疗损害责任是一种替代责任。
医疗损害责任纠纷为三级案由，包括：侵害患者知情同意权责任纠纷、医疗产品责任纠纷。《民法典》第一千二百二十六条规定的侵犯隐私权和个人信息纠纷，不属于医疗损害责任纠纷，本书不涉及。
1、侵犯患者知情同意权责任纠纷（四级案由）
侵犯患者知情同意权责任纠纷，是指医疗机构的医务人员在诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施等情况而未予说明，或者在实施手术、特殊检查和特殊治疗时，应当向患者或其近亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意而未尽到义务的，医疗机构应当对患者由此造成的损害承担赔偿责任。
2、医疗产品责任纠纷（四级案由）
医疗产品责任纠纷，是指医疗机构在诊疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输人不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权损害赔偿责任。
医疗损害责任纠纷概述（1.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载4||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-17 08:36 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
（第一章）第二节 医疗损害责任纠纷概述
《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
法律条文的理解或者解读的方法，就某一时间点，我认为，一般有3个层次。
1、文义理解：从文义本身去理解。解释法律条文的内容。并提出可能的疑问。
2、细化概念：确定法律条文中的具体“概念”在条文中的真实意思。
3、深挖内涵：理解和领会法律条文背后承载的原则与精神。
当然，对法律的理解，是一个不断深入的过程。在实践中遇到问题，要深入研究，不断加深对法律的理解，思想不断迭代，进化，周而复始。才有可能真正理解和正确适用法律条文。
一、文义理解：
医疗损害责任纠纷，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构或者医务人员的过错，在诊疗护理活动中，受到损害的，医疗机构承担侵权损害赔偿责任。
一般认为医疗损害责任适用过错责任原则，实践中也是由患者承担举证责任。在责任性质上，一般认为，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其工作人员给患者造成的损害承担赔偿责任。
二、细化概念：
1、患者：
一般概念：是指患有疾病、忍受疾病痛苦的人。
在这里指的是广义的接受医疗服务的人：包括患病的人，也包括没有患病，进行体检、医疗美容等接受医疗服务的健康人。
2、医疗机构、医务人员：
（1）医疗机构：指获得医疗机构执业许可证的机构。
（2）医务人员：指获得执业医师、执业护士、麻醉师等医疗执业许可的人员。
3、“诊疗活动”的概念：
诊疗活动，一般是指，医疗机构为患者提供检查、诊断、紧急救治、治疗、护理、保健、医疗美容，以及相关的后勤、管理等维护患者健康所必须的活动。
（1）诊疗活动，狭义的概念，是指对患者的诊断、治疗、护理、康复等诊疗护理行为。
《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”
（2）实践中对“诊疗活动”的概念，进行了扩张性的解释。
诊疗活动=诊断、治疗护理、康复、医疗美容、健康查体等诊疗护理行为以及与上述诊疗护理行为有关的后勤管理行为。
《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》（32页）：“诊疗活动，又称医疗活动，是指医疗机构及其医务人员借助医学专业知识、技术、仪器设备、药物等，为患者提供检查、诊断、紧急救治、治疗、护理、保健、医疗美容，以及相关的后勤、管理等维护患者健康所必须的活动总和。患者在医院进行身体检查、医疗器械的植入，医院对病人的诊断、护理、康复和观察都属于诊疗活动。按照本解释，还包括医疗美容。”
最高人民法院民法典实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（420页）：“而根据我国《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。从目前的审判实践看，这一定义模式较为妥当，诊疗活动的范围可以作较为宽泛的界定，诊疗活动应当包括诊断、治疗、护理等环节，但不宜将一般性的医疗机构后勤及管理方面的行为认定为诊疗活动，这也没有法律依据，这与诊疗活动本身的专业性也没有任何关系。”
（3）民法典1218条中的“诊疗活动”=诊断、治疗护理、康复等诊疗护理行为（以下简称“医疗行为”）+与上述医疗行为有关的管理后勤行为（以下简称“管理后勤行为”）。
《民法典》第一千二百一十八条规定中的诊疗活动，包括两个大的方面。一方面，医护人员实施的医疗专业的诊断、治疗、护理、医学美容等诊疗护理行为；另一方面，医疗机构中非医护人员实施的为诊疗护理提供支持的管理后勤等非医疗专业行为。诊疗活动是这两个方面的综合，包括医护人员实施的诊断治疗、护理等医疗行为以及为了支持、配合实施这些医疗行为，医疗机构实施的管理后勤等非医疗行为。
具体来说，患者在诊疗活动中受到损害，细分有两种情形。一是，患者受到损害的原因是医护人员实施的医疗行为。
比如，甲状腺腺瘤切除术中，因手术医生操作不当，损伤喉返神经。这属于医护人员实施的医疗行为导致患者受到损害。
二是，患者受到损害的原因，是非医护人员实施的为诊疗护理提供支持的管理后勤等非医疗专业行为出现的过错。也就是说非医护人员实施的为诊疗护理提供支持的管理后勤等行为导致患者在医务人员实施诊疗的过程中受到损害。
比如，器械科对手术器械消毒不严格，由此导致手术患者出现感染。患者感染，虽然是因为医生在手术中使用了消毒不严格的器械，但就过错而言，实施手术的医生不存在过错，器械科工作人员消毒不严，存在过错。这属于非医护人员实施管理后期行为导致患者损害，也属于医疗损害责任纠纷。
如果管理后勤行为与诊疗行为无关，由此造成的伤害，不属于医疗损害责任。比如，因为医院的地板有水，导致就诊患者滑倒受伤，就不属于医疗损害责任，此种情形，按照一般的侵权损害赔偿处理。
（4）实践中，常用的概念是“诊疗行为”。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第四条第二款：患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
在上述司法解释中，使用的“诊疗行为”的概念。侵权责任构成要件来讲，存在违法行为，损害后果，以及违法行为与损害后果之间存在因果关系，主观过错。从侵权责任的构成要件来讲，也是指“违法行为”。
对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。如何理解“诊疗行为”的概念？
最高人民法院侵权责任法研究小组《中华人民共和国侵权责任法释疑》（386页）“对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。……我国学者将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动总和。”
这与前面引用的《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》（32页）中诊疗活动的定义是一致的。
通过对“诊疗活动”以及“诊疗行为”概念的对比，可以认为“诊疗行为”与“诊疗活动”的概念的含义是相同的。
所以，实践中，可以认为诊疗活动=诊疗行为=诊断、治疗、护理、体检、美容等医疗行为+与医疗行为有关的管理、后勤等非医疗行为。
4、有观点认为“医疗机构或者医务人员”属于重复规定，仅规定医务人员即可。该观点并不全面。
《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
（1）该条款中“医务人员”的概念，没有争议，指的是获得执业医师、执业护士、麻醉师等医疗执业许可的人员。
（2）“医疗机构”的理解，存在一定争议。这里的医疗机构，实际上指的是医疗机构中的非医务人员。
《民法典》第一千一百九十一条第一款：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
医疗机构是由具体工作人员组成的，通过工作人员实施行为，其工作人员有过错，由单位承担责任，这是一种替代责任，是基于工作人员的过错，单位承担责任。
一般来讲，医疗机构自己不能行为，只能通过工作人员实施行为，是不可能存在过错的。并且，该条款中已经规定了履行单位职务的“医务人员”，所以有观点认为该条款中对于主体，只规定“医务人员”即可，规定医疗机构属于重复。这种理解是片面的。
医疗机构的工作人员可以分为：医务人员与非医务人员。
诊疗活动包括两部分，一部分是诊断、治疗、康复等于医疗有关，由医务人员实施的医疗行为，一部分是与医疗行为有关的非医务人员实施的管理、后勤等非医疗行为。
医务人员存在过错，导致患者受到伤害，医疗机构需要承担医疗损害责任。
非医务人员实施的与医疗行为有关的管理后勤等行为的过程中存在过错，导致患者受到伤害，医疗机构也需要承担医疗损害责任。
所以，民法典第1218条中的“医疗机构”可以理解成“医疗机构的非医务人员”。这样理解，就能与诊疗活动中医务人员、非医务人员构成医疗损害责任的两种情形对应起来，这也是实际情况的具体体现。
法律是由一个个的概念组成。而每一个概念，在不同的语境之下的意义不同。我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它表达的真实意思。
法律的理解与适用，不能就概念推导概念，而是回归到“事物本身”，把概念复原到事物本身（本质与细节），然后再从事物本身（本质和细节上）去理解，让概念回归到孕育它的土地才能正确理解和适用法律。
5、过错：
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。
在我国的司法实践中，判断过错的标准采用客观衡量标准，侵权行为具有违法性。即医疗机构、医务人员的诊疗行为具有违法性，就说明医疗机构存在过错。
三、深挖内涵：
《民法典》第一千二百一十八条实际上确定了医疗损害责任的“过错责任原则”以及医疗损害责任的构成要件。具体内容在下面的章节讲述。
医疗损害责任的归责原则以及举证责任（1.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载5||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-18 00:02 发表于山东
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（第一章）第三节 医疗损害责任的归责原则以及举证责任
《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
过错责任，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。
《侵权责任法》实施后，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了审判实践中长期采取的过错推定的原则。
“审判实践中长期采用的过错推定原则”来源于2002年《证据规定》的第四条第八项。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第四条第一款第八项：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
侵权责任法实施之后，实践中是由患者承担举证责任医疗损害责任为过错责任原则、由原告承担举证责任不存在争议。但是，司法解释中关于“举证责任倒置”的规定并没有废除，可能还存在一定争议。
2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改，删除“举证责任倒置的内容”。2020年5月1日新证据规定实施之后，医疗损害责任适用过错责任归责原则，由患者承担举证责任，在法律规定与实践中均不存在争议。
《民法典》2021年1月1日实施后，医疗损害责任为过错责任原则，由原告承担举证责任，在法律规定与实践中均不存在争议。
一、1987年1月1日-2002年：医疗纠纷适用过错责任原则。
《民法通则》（1987年1月1日实施）第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
1987年6月29日国务院颁布实施了《医疗事故处理办法》，与其相配套的，还有卫生部于1988年3月30日发布的《医疗事故分级标准（试行）》，1988年5月10日下发的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》。
二、2002年-2010年：医疗纠纷适用举证责任倒置以及赔偿二元制。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日生效。从上述司法解释生效至2010年7月1日侵权责任法实施之日，在此期间，一般医疗机构先申请医疗事故技术鉴定，构成医疗事故，按照医疗事故处理条例赔偿范围予以处理。
如果不构成医疗事故，患方可以申请医疗过错鉴定。如果医疗机构存在过错，按照《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定予以赔偿。
（1）《民法通则》（1987年1月1日实施）。
（2）《医疗事故处理条例》于2002年9月1日实施。
（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日生效。其中第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
该规定明确了医疗侵权案件实行举证责任倒置，由医疗机构就医疗行为与损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
（4）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2004年5月1日起施行。
三、2010年7月1日-2020年12月31日，《侵权责任法》时期的医疗损害责任纠纷，一般适用过错责任原则，赔偿一般按照侵权责任法以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。
（1）《侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第九十二条：本法自2010年７月１日起施行。
（2）《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（自2017年12月14日起施行）第四条：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年）第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
……
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
侵权责任法虽未明确规定医疗损害责任的举证责任，但是，一般认为，《侵权责任法》第五十四条确定了医疗损害责任的过错责任原则。自2010年7月1日《侵权责任法》实施之后，实践中采用的是过错归责原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任条款虽未修改废止，实际上因侵权责任法的实施，不再执行。
（4）《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。
法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了原第四条的规定，司法解释中举证责任倒置的规定明确废除。2020年5月1日新民事证据规定实施后，医疗损害责任过错归责原则已无任何争议。
（5）例外情形：医疗产品责任：无过错责任原则。
《侵权责任法》第五十九条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
第四十一条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者请求医疗机构，缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任的，应予支持。
医疗机构承担赔偿责任后，向缺陷医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿的，应予支持。
因医疗机构的过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向医疗机构追偿的，应予支持。
四、2020年1月1日以后，《民法典》时期的医疗损害责任纠纷，一般适用过错责任原则。
（1）《民法典》第一千二百一十八条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《民法典》第一千二百六十条：本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。
（2）例外情形，医疗产品责任：无过错责任原则。
《民法典》第一千二百二十三条：因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者或者血液提供机构追偿。
侵权责任的四要件说与三要件说（2.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载6||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-19 12:42 发表于山东
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第二章 第一节 侵权责任的四要件说与三要件说
侵权责任的构成要件，四要件说，包括违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系、主观过错。
1、侵权行为（违法行为）：
这里所谓的侵权行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。若无行为人的行为，就不会产生侵权责任。
侵犯权利的行为因为违反了法定义务，故具有违法性。违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。
2、损害后果
损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
3、因果关系：
因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权行为（违法行为）与损害后果之间存在因果关系，是认定侵权责任的前提。
4、过错
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。
然而，在我国的司法实践中，判断过错的标准却是侵权行为具有违法性。而违法的载体是客观行为，具有客观性，这样就赋予过错这一主观要件具有了客观的属性。
随着过错概念的客观化和违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态已经难以区分了，因而有人认为在过错中应当吸收违法，即过错的概念可以吸收违法行为的概念。与四要件说相比较，三要件说特征是将违法行为（侵权行为），隐含入其他要件（过错）之中了。
侵权责任构成要件的三要件说：
1、行为人是否存在过错（行为违法性）；
2、损害后果；
3、过错（违法行为）与损害后果之间是否存在因果关系。
三要件说的适用前提，是采用“客观标准”衡量主观过错，行为具有违法性即推定存在过错。
在这个前提之下，过错与违法行为本质上是相同的，所以“过错”吸收“违法行为”，这样，侵权责任的构成要件中的四个要件就变成了三个要件。
医疗损害责任的构成要件（2.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载7||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-20 11:00 发表于山东
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第二章第二节 医疗损害责任的构成要件
一、医疗损害责任，实践中一般采用三要件说。
按照四要件说，医疗损害责任的构成要件为：
1、违法行为；2、损害后果；3、违法行为与损害后果之间是否存在因果关系；4、主观过错(主观过错的客观衡量标准：行为的违法性)。
在“主观过错”采用客观衡量标准的情况下，将“行为的违法性”作为主观过错的判断标准。由此导致的结果是：违法行为与主观过错的判断标准是相同的，即主观过错=违法行为。所以，“过错”要件吸收“违法行为”要件，由此建立损害事实、因果关系和过错（过错吸收违法行为）组成侵权责任的三大构成要件。
所以，按照三要件说，医疗损害责任的构成要件：1、医疗机构实施诊疗行为是否存在过错（诊疗行为违法）；2、损害后果；3、过错（违法行为）与损害后果之间是否存在因果关系。
需要说明的是，三要件、四要件没有本质区别，只是表述方式和词语代表的含义有所不同。医疗损害责任采用三要件说，更为简洁明了。但是需要注意的是，三要件说中“过错”要件代表的是“主观过错”和“违法行为”两个要件。
最高人民法院相关法律适用的书籍中，医疗损害责任的构成要件，大多数采用的是四要件说，也有时采用三要件说。
1、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》观点认为“根据本条（54条）的规定，医疗损害责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为（违法行为），二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。”
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》414页：“具体判断医疗机构能否承担责任的基本要件，包括患者损害、违法诊疗行为，损害与诊疗行为具有因果关系和诊疗过错四个要件。”
3、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》463页“患者除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还需要举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件”。（三要件）
但是实践中，医疗损害责任的构成要件，一般采用“三要件说”。比如，法院诉讼过程中，医疗损害责任的鉴定事项一般为：医疗机构对患者实施诊疗行为有无过错，如果存在过错，医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小。
比如，鉴定意见的表述，一般也是采用三要件说。就如下面的案例，鉴定意见就是按照三要件说进行论述的。
二、案例：撤离呼吸机，患者死亡案件
1、案件基本情况
4月14日下午五点左右，患者李某某因后背疼痛到被告某医院急诊就诊，患者到了ICU以后，医生为患者使用呼吸机治疗（经口插管）。之后，患者的病情逐渐好转。4月25日，医生为患者停用呼吸机。同年4月27日上午，医生告知患者亲属:患者脱机一天半，各项指标正常，可以拔管，并于4月27日上午9点左右为患者拔除气管插管。4月27日下午2:40分左右，患者的血氧饱和度和心率下降，之后经抢救无效死亡。
鉴定机构认为，被鉴定人自身基础疾病较重，在自身基础疾病尚未完全好转或祛除的情况下，暂不适合进行脱机撤管，某医院在被鉴定人病情尚未好转的情况下，对其进行撤管，存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，过错参与度以25%左右为宜（参与度系数值20%-40%）。法院参照这个鉴定意见判决医院承担25%的赔偿责任。
2、鉴定意见分析：
鉴定意见认为：医疗机构存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系。
鉴定意见是按照“三要件说”进行论证的。一是，患者的损害后果是死亡，二是，医院的诊疗行为存在过错，三是，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，由此确定医院承担医疗损害责任。
实践中，医疗损害责任的构成要件，采取三要件说，大多数的鉴定意见都是采用三要件说。
“医疗过错行为”概念的由来（2.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载8||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-21 00:01 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第二章 第三节 “医疗过错行为”概念的由来
作者在《医患关系的密码-“医疗+法律”思维解决医疗纠纷之道》一书中曾提到，医疗损害责任的三要件说，“过错”要件可以表述为“医疗过错行为”。因为三要件说中的“过错”要件，实际上包括四要件说中的“过错”与“违法行为”两个要件，可以将这两个要件结合起来，称为“医疗过错行为”。
“医疗过错行为”的概念，从《医疗事故处理条例》中也能找到渊源。
《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
《医疗事故处理条例》第三十一条：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。
医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：
（一）双方当事人的基本情况及要求；
（二）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；
（三）对鉴定过程的说明；
（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；
（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；
（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
（七）医疗事故等级；
（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。
根据《医疗事故处理条例》第三十一条规定的医疗事故技术鉴定的内容可知，医疗事故的构成也是采用的三要件说：1.医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；2.损害后果；3.医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。
我们需要注意的是，在医疗事故技术鉴定的内容中，表述的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，而不是像医疗损害责任案件的鉴定意见中表述为“过错与损害后果之间是否存在因果关系”。
这是因为医疗机构和医务人员违反法律法规和诊疗护理规范存在故意和过失两种情形，根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，医疗事故是仅指在医疗机构和医务人员存在过失导致患者人身伤害的事故，不包括故意造成患者损害的情形。所以，《医疗事故处理条例》第三十一条医疗事故技术鉴定的内容中表述的是医疗“过失”行为。
医疗事故技术鉴定中表述为“医疗过失行为”，实际上是把医疗事故中所要求的“主观过失”和“医疗行为的违法性”结合在一起了，因为认定上述两个条件的标准是一致的。
所以《医疗事故处理条例》第三十一条第四项“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的认定实际上是包含了违法行为和过失两个要件的认定，所以在该条的第五项规定的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，直接把这两个要件合并成为一个要件，称为“医疗过失行为”，不再单独论述违法行为和过失这两个要件。
在医疗损害责任中，在医疗机构和医务人员的医疗行为违反法律法规和诊疗规范的时候，主观方面存在故意和过失两种情形，实践中一般不作区分，统称为过错。在医疗损害责任案件中，认定医疗行为的违法性和认定医务人员存在过错的标准也是相同的。
所以，“医疗过失行为”的概念，可以看作是“医疗过错行为”概念的渊源。参照《医疗事故处理条例中》“医疗过失行为”的概念，在医疗损害责任案件中，我认为可以将侵权责任的四个要件（违法行为、损害后果、主观过错、因果关系）中的两个要件“违法行为”和“主观过错”合并为一个要件，称为“医疗过错行为”。这样表述，可能更便于理解。
所以，作者认为医疗损害责任案件的构成要件也可以表述为：1.患者存在损害后果；2.医疗机构存在医疗过错行为：医疗机构和医务人员违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范的违法行为；3.医疗过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。
符合上面三个构成要件的医疗损害责任，医疗机构承担赔偿责任，不符合上述三个要件的，除法律特殊规定之外，不构成医疗损害责任，医疗机构不承担赔偿责任。
2021年4月1日起施行的《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》中使用了“医疗过错行为”的概念。该规则中，医疗损害责任的构成要件，采用的是三要件的表述是，“是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系”。
《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》第二十四条：医学会应当根据鉴定专家组的合议意见制作医疗损害鉴定意见书。鉴定意见书一般包括：
（一）委托人及委托鉴定的要求；
（二）医患双方的基本情况；
（三）鉴定相关材料；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）诊断、治疗的基本情况；
（六）围绕委托鉴定事项对是否存在损害后果以及损害程度、是否存在医疗过错行为、医疗过错行为与损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害中的原因力大小等内容的详细论述；
（七）鉴定意见。
鉴定意见书由鉴定专家组成员签名或者盖章，载明其学科专业和职称，并加盖医疗损害鉴定专用章。
医疗损害鉴定意见书格式及书写要求由中华医学会统一制定。
损害后果（3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载9||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-22 10:29 发表于山东
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第三章 损害后果
损害后果是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括两大类：一是人身权利和利益的损害事实（人身损害）；二是对财产权利和利益的损害事实（财产损害）。
《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
《医疗事故处理条例》规定的医疗事故，仅指过失造成患者人身损害的事故。医疗事故中的损害后果，仅包括人身损害，不包括财产害。
但是，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第一条第一款规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。”
由此说明，医疗损害责任中的损害后果包括人身损害或者财产损害两种情形。单纯的财产损害后果比较少见，下面仅就人身损害后果进行说明。
一、医疗损害责任纠纷中的人身损害，是指侵犯自然人身体权、健康权、生命权。
《民法典》第九百九十条：人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
第一千零二条：自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。
第一千零三条：自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。
第一千零四条：自然人享有健康权。自然人的身心健康受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。
1、人身损害首先表现为自然人的身体、健康损伤或生命的丧失。
生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的权利。生命权是法律保护的最高权利形态。
身体权指的是公民维护其身体完整并能自由支配其身体各个组成部分的权利。身体权的客体是公民的身体，身体权最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。
健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，维护人体生命活动的利益为内容的人格权，包括健康维护权和劳动能力以及心理健康。
医疗损害责任纠纷中，医疗机构、医务人员在诊疗活动中，实施侵害生命权、健康权、身体权行为而导致患者损害的情形，包括患者死亡或者受到人身损害两种情形。其中人身损害中，有些损害可以构成伤残，有些损害达不到评残的标准，不构成伤残。
2、人身损害其次表现为患者医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失表现为有形损害。
此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成的其扶养人的扶养费损失等，这些损害也是有形损害。
3、人身损害还表现为精神痛苦的损害。
造成死亡，死者近亲属的精神痛苦，侵害健康和身体，造成受害人精神痛苦，都是精神损害。
在医疗损害责任构成要件中，责任成立时需要与（过错）违法行为建立因果关系的损害后果，指的是，权利损害后果：死亡、受到人身损害（有些情况构成伤残、有些情况不构成伤残）。这是论述侵权责任构成层面，侵权行为造成的损害后果。
在侵权责任成立之后，赔偿损失时，需要考虑利益损害后果：死亡赔偿金、残疾赔偿金、医疗费、误工损失、精神损害抚慰金等。这是构成侵权后，赔偿损失的范围。
二、涉及人身损害的损害后果的几种情形：
医疗损害责任中涉及人身损害的损害后果分为三种情况：一是治疗前没有损害，治疗后出现与自身疾病无关的新的损害；二是治疗前已存在自身疾病造成损害，治疗后此种损害明显加重；三是治疗前已存在自身疾病造成的损害，治疗后该种损害仍然存在（但是，如果及时正确的治疗，可以减轻或者消除该种损害）。前两者可称为显性损害，第三种为隐性损害。
1、患者脑梗塞，溶栓治疗后出现脑出血。损害后果为脑出血。属于第一种情形。
2、患者交通事故出现脑出血，因延误治疗，脑出血增加导致脑疝死亡。损害后果：脑出血增加导致死亡。属于第二种情形。
3、患者L4/5椎间盘突出，进行手术治疗，治疗后病情没有变化。后发现，手术部位错误，对L5/S1（腰椎体5/骶椎1）。对L4/5椎间盘突出来讲，损害后果隐性损害。如果得到正确治疗，可以减轻或者避免现在的后果。属于第三种情形，隐性损害。
本案例中，手术部位对错误，原先的疾病没有得到治疗，属于隐性损害。同时就错误实施的L5/S1椎间盘手术本身来讲，手术本身造成的新的损害也是损害后果，属于显性损害，第一种情形。
三、案由的选择
《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》（法〔2020〕347号）规定：涉及侵权责任纠纷的，为明确和统一法律适用问题，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任编相关规定列出的具体案由；没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”“物权纠纷”“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下的具体案由。
医疗损害责任纠纷，诊疗行为侵犯患者生命权、健康权、身体权时，应适用“医疗损害责任纠纷”案由。
医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性（4.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载10||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-24 00:01 发表于山东
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第四章 第一节 医疗过错的客观衡量标准：诊疗行为具有违法性。
过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观心理状态。
主观过错，是侵权人在实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态，包括故意和过失。
一、主观过错的衡量标准：客观行为具有违法性。
过错的判断方法，应该是对主观心理状态的判断。但是，实践中，检验过错的标准客观化，主观过错的衡量标准：是指客观行为具有违法性，即以侵权人的行为违反相关法律规定作为认定主观过错的标准。
1、杨立新《侵权责任法》第三版（95页）“检验过错标准客观化，是侵权法理论发展的必然。”“检验过错用客观标准即行为的违法性，是指判断过错时采用客观标准来衡量，按此客观标准，违反之为有过错，符合之为无过错。”
2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》26-27页“检验过错用客观标准，是指判断过错时，采用客观标准来衡量，违反客观标准，则应认定有过错。”
3、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》28页“关于过失的认定，通常采用客观标准，即侵权人的行为违反相关法律规定与其实施该行为时有无过错有密切联系，实务上通常采用违法推定过失或者违法视为过失的做法。”
二、医疗过错采用客观衡量标准，诊疗行为违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗（护理）规范，即可认定医疗机构存在过错。
前面讲到，侵权责任中，检验过错的标准客观化，主观过错的衡量标准：是指客观行为具有违法性，即以侵权人的行为违反相关法律规定作为认定主观过错的标准。
医疗损害责任也属于侵权责任，医疗过错的衡量标准也采用客观衡量标准，即诊疗行为具有违法性，医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”，作为认定医疗机构、医务人员存在过错的标准。
（一）法律法规要求医疗机构、医务人员在执业活动中严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。
1、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第四十三条：医疗卫生机构应当遵守法律、法规、规章，建立健全内部质量管理和控制制度，对医疗卫生服务质量负责。
医疗卫生机构应当按照临床诊疗指南、临床技术操作规范和行业标准以及医学伦理规范等有关要求，合理进行检查、用药、诊疗，加强医疗卫生安全风险防范，优化服务流程，持续改进医疗卫生服务质量。
第五十四条：医疗卫生人员应当遵循医学科学规律，遵守有关临床诊疗技术规范和各项操作规范以及医学伦理规范，使用适宜技术和药物，合理诊疗，因病施治，不得对患者实施过度医疗。
医疗卫生人员不得利用职务之便索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益。
2、《医疗纠纷预防和处理条例》第九条：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德。
3、《医疗事故处理条例》第五条：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
法律法规要求医疗机构、医务人员在执业活动中严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。医疗机构、医务人员的诊疗行为遵守“法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”就是对的；反之，诊疗行为“违反法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”就是错的。
所以，医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章、诊疗（护理）规范”，就可以认定医疗机构存在过错。民法典第1222条第一项，是医疗过错采用客观衡量标准的具体体现。
（二）民法典第1222条第一项，是主观过错采用客观衡量标准的具体体现。
《民法典》第一千二百二十二条：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（459-460页）“法律、行政法规、规章以及诊疗规范，是医疗机构和医务人员的工作依据。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握，并遵循规定，以确保其行为的合法性。这是利用违法推定过失的法理直接证明医疗机构即医务人员具有过错”。“从实践看，违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，是判断医疗机构和医务人员存在过错的最直接标准。”
三、法律法规以及诊疗护理规范的渊源：
1、法律：法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。比如，《民法典》、《医师法》、《执业护士法》、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。
2、行政法规：是由国务院制定的，通过后由国务院总理签署国务院令公布。比如，《医疗机构管理条例》、《医院工作制度》、《医疗纠纷预防和处理条例》。
3、部门规章：其制定者是国务院各部、委员会，这些规章仅在本部门的权限范围内有效。比如，《医疗机构管理条例实施细则》。
4、诊疗规范：法律、国家层面，没有对“诊疗规范”的定义。一般认为：“对诊疗（护理）行为进行相关规定的规范性文件”。包括：临床诊疗指南、临床技术操作规范和行业标准以及医学伦理规范等。
比如，中华医学会呼吸病学分会感染学组《中国成人医院获得性肺炎与呼吸机相关性肺炎诊断和治疗指南 (2018年版)》。
四、具体案例：撤离呼吸机，患者死亡案件中医疗过错的认定。
“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”是衡量医疗机构、医务人员医疗行为是否存在过错的标准。如果医疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”就认定医疗机构存在过错。
诊疗规范依据：
1、中华医学会编著《临床诊疗指南一重症医学分册》（人民卫生出版社2009年1月第1版第149页）一书中讲到“导致机械通气的病因好转或祛除后应开始进行撤机的筛查试验，筛查试验包括下列四项内容:（1）导致机械通气的病因好转或祛除；（2）氧合指标:Pa02:／Fi02≥150-200；PEEP≤5-8cmH20；Fioz≤0.4-0.5；pH≥7.25。COPD患者:pH≥7.30，Pa0:》50mmHg，Fi0:≤0.35。（3）血流动力学稳定，没有心肌缺血动态变化，临床上没有显著的低血压，不需要血管活性药的治疗或只需要小剂量的血管活性药物如多巴胺或多巴酚丁胺《5—10ug／（kg.min）。（4）有自主呼吸的能力。”
2、中华医学会编著《临床诊疗指南一重症医学分册》“符合筛查标准的患者并不一定能够成功地撤机，因此，需要对患者自主呼吸的能力作出进一步的判断。目前较准确的预测撤机的方法是3分钟自主呼吸试验，包括3分钟T-管试验和CPAP5cmH20／psv试验。”
诊疗规范规定：撤离呼吸机之前应进行“撤机筛查试验”以及3分钟自主呼吸试验。
前面讲到的案例中，医生在患者治疗期间撤离呼吸机，拔管，之后患者死亡。
医生在撤离呼吸机、拔管之前没有进行上述试验，违反诊疗规范的规定，所以医疗机构的诊疗行为违反了诊疗规范，可以认定医疗机构存在过错
如何理解医疗损害责任纠纷司法解释第十六条？（4.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载11||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-26 00:00 发表于山东
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第四章 第二节 如何理解医疗损害责任纠纷司法解释第十六条？
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十六条：医疗机构或者其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
一、司法解释规定认定医疗过错以“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”为原则。
前面已经过错的认定标准是诊疗行为具有违法性。法律法规要求医疗机构、医生，严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。所以，医务人员、医疗机构的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”，就是存在医疗过错。
司法解释规定认定医疗过错以“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”为原则，这与前面讲到的医疗过错的认定标准一致。
二、司法解释规定，认定医疗过错可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
需要注意的是，有些医疗法规或者诊疗规范实际上将有关医疗机构、医务人员资质，患者个体差异、疾病紧急程度等融入有关疾病的诊断、治疗或护理的具体规则中，实际上已经包含在“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”之中。
司法解释规定，认定医疗过错可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素，与前面讲到的医疗过错的认定标准并不冲突。
1、比如：《医疗事故处理条例》第三十一条第一款：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。
患者个体差异，疾病紧急程度的规定，在具体案件中一般都会考虑，因为，疾病的诊断治疗本身就存在个体差异，需要具体情况具体分析。
2、比如：《民法典》第一千二百二十条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
紧急情况下，不是必须要取得患者或者近亲属的签字，才能采取救治措施。不能因为没有取得患者、近亲属签字，就认定医疗机构存在过错。
如何理解“当时的医疗水平”（4.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载12||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-25 06:53 发表于山东
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第四章 第三节 如何理解《民法典》第一千二百二十一条中的“当时的医疗水平”？
《民法典》第一千二百二十一条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
如何理解“当时的医疗水平”？
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》453页：“客观标准作为诊疗过错认定的基本遵循。具体来说，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过失的基本依据。在上述法规或者诊疗规范对于医疗机构及其医务人员进行有关诊疗活动应当遵循的具体规则明确确定的情况下，违反这一规定即违反普遍的医疗水平时，就应当认定医疗机构存在过错。”
医疗机构的诊疗行为要符合法律法规和诊疗护理规范，现行的法律法规和诊疗护理规范对于医疗机构的诊疗行为进行规范和管理，法律法规和诊疗规范所就体现的医疗水平，就可以认为是“当时的医疗水平”。
医务人员在诊疗活动中违反了法律法规和诊疗规范的规定，就可以认为是未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，存在过错。如果过错与患者损害后果之间存在因果关系，医疗机构就应当承担赔偿责任。
医疗机构过度检查，存在过错（4.4）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载13||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-09-27 00:24 发表于山东
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第四章 第四节 医疗机构过度检查，存在过错。
一、过度检查中，医疗机构、医务人员的诊疗行为，违反法律规定，存在过错。
《民法典》第一千二百二十七条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。
医生实施检查应当符合法律法规和诊疗规范，具有适用检查的适应症，就具有必要性。医生实施检查违反诊疗规范，就说明不具有检查的适应症，就不具有必要性。医疗机构违反诊疗规范实施不必要的检查，即可认定为过错。
需要注意的是，违反诊疗规范实施不必要的检查这种过错情形，包含在《民法典》第一千二百二十二条第一项规定的情形之中，可以直接以违反诊疗规范认定医疗机构存在过错，可以不需要援引《民法典》第一千二百二十七条。
二、过度检查案例。
1、基本情况：
患者因乳腺疾病入院治疗。乳腺彩超提示：右侧乳腺炎声像图表现，并同侧腋窝淋巴结肿大。白细胞计数升高，中性粒细胞百分比升高。诊断为：非哺乳期乳腺炎。经过治疗，病情好转。
入院后的第三天，医生建议进行磁共振强化检查，当天下午进行了磁共振的强化检查。在磁共振检查过程中，患者出现抽搐，昏迷，出现过敏性休克。
2、过度检查：医院为患者实施磁共振强化检查缺乏必要性，违反诊疗规范，存在过错。
根据《非哺乳期乳腺炎诊治专家共识》：组织学病理检查是非哺乳期乳腺炎分类诊断和确诊的主要依据。对于辅助检查，乳腺超声是首选的影像学检查方法。并且该专家共识指出，磁共振成像对非哺乳期乳腺炎的诊断和鉴别意义不大，不建议作为非哺乳期乳腺炎的常规检查项目。
根据《钆特酸葡胺注射液》的说明书：钆特酸葡胺可导致过敏反应，休克。磁共振强化检查，存在过敏性反应、休克的风险，有可能造成严重后果。
B超、化验检查已经证实乳腺炎，治疗后好转，进一步印证乳腺炎的诊断，即使需要确诊，需要进行的是病理检查。磁共振检查，并不能对乳腺炎起到确诊作用，磁共振强化的必要性也没有诊疗规范的依据。
所以，医院为患者实施磁共振强化检查缺乏必要性，违反了《非哺乳期乳腺炎诊治专家共识》诊疗规范的规定，同时违反了《民法典》第一千二百二十七条的规定，可以认定医疗机构存在过错。
也可以直接以过度检查违反了《非哺乳期乳腺炎诊治专家共识》诊疗规范的规定，援引《民法典》第一千二百二十二条第一项的规定认定医疗机构存在过错，可以不援引《民法典》第一千二百二十七条的规定。
因果关系概述（8.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载14||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-05 21:56 发表于山东
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第八章第一节 因果关系概述
因果关系，是一个事件（即“因”）和第二个事件（即“果”）之间的作用关系，其中后一事件被认为是前一事件的结果。
因果关系在民法上的价值大体体现在两方面：一是确定责任是否成立；二是确定责任的范围。
一、因果关系有关理论
1、必然因果关系
必然因果关系，指行为与损害结果之间内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系。在必然因果关系以外有关联的事物或现象叫做条件，因而只有内在的必然联系，才是行为人负民事责任的基础。
2、相当因果关系
相当因果关系理论认为，按照社会生活的经验，通常从某行为中发生某结果是一般的、相当的时候，就承认因果关系。事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合两项要件：（1）该事件为损害发生的不可欠缺的条件；（2）该事件实质上增加损害发生的客观可能性。
当损害结果的原因大大增加了损害结果发生的客观可能性时，两者具有因果关系。也就是说，相当因果关系，是指构成侵权行为要件的因果关系，只需具备某一事实，依据社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果。
3、直接因果关系与间接因果关系：
直接因素是直接影响结果的因素，无需任何介入因素（介入因素有时又称中介因素）。从这个角度来讲，直接因素导致结果，因果之间的关系也可以称为直接因果关系。
间接因果关系，是指侵权行为通过介入因素（中间环节）间接产生损害结果。
4、事实因果关系与法律因果关系：
英美侵权行为法将因果关系分为事实上因果关系和法律上因果关系两个层次。在认定侵权法上的因果关系时，应明确侵权行为是否在事实上与侵害结果之间存在因果关系。之后再对事实上构成损害原因的侵害行为或应由侵权者负责的事件是否成为侵权人对由此引起的损害应承担法律责任的法律原因作出判断。
二、因果关系认定标准的现状：
因果关系的认定，没有统一的标准，由此导致对同一案件，对因果关系的理解会存在歧义，不同的人得出不同的结论。医疗损害责任案件更是如此。
1、马辉《医疗损害责任因果关系研究》第10页。
因果关系是侵权责任的构成要件之一，现代各国无不承认。但令人遗憾的是，因果关系问题仍然是一个尚未解决的难题。学术上众说纷纭，立法上含混不清，实践中举措不定---这一切都让人深感问题的艰巨与复杂。
2、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》(385页)：医疗纠纷中的因果关系鉴定，是医学专家或者法医根据双方提供的材料，结合自身的知识作出的判断。这个判断没有统一的标准，导致很多案件不同的鉴定机构会得出不同的鉴定结论，有时结论可能会完全相反。
《最高人民法院法官阐释侵权法疑难问题》(178页)，也是持相同的观点。
3、《医疗损害司法鉴定质量控制研究》（135页）：在鉴定过程中，鉴定人员必须依据基本医学科学理论，对诊疗行为中的过失与损害后果之间的因果关系进行判定。但在实践中，对上述问题进行判定的标准尚不明确，各鉴定机构或不同的鉴定人对判定依据的理解和掌握也各不相同，导致不同鉴定机构对同一案件的鉴定结果相差悬殊，甚至出现相反的意见。
（P143）因果关系分析及参与度判定理论不完善，常导致鉴定人对同一问题的认识上存在较大差异，以致同一案件，不同鉴定机构出具的意见差距较大，甚至出现相反的情况。
三、“直接因果关系”概念的不同理解。
1、直接因果关系≠必然因果关系。
因果关系包括两种情形。一是初始因素直接造成损害后果，这种属于情况下，初始因素即是根本原因，也是直接原因，此种类型因果关系，有人称为直接因果关系；二是初始因素通过中间环节造成损害后果，这种情况下，初始因素属于根本原因，不是直接原因，初始因素引起直接原因，通过直接原因造成损害后果，此种类型因果关系有人称为间接因果关系。
如果按照这种分类，必然因果关系包括直接因果关系和间接因果关系两种情形，直接因果关系≠必然因果关系。
2、对直接因果关系、间接因果关系概念的不同理解：
凌巍编著《最高人民法院医疗损害责任司法观点精编》19页：直接因果关系是原因直接、必然产生结果的关系。间接因果关系是原因可能，在一定条件下产生结果的关系。
这种理解，与一般情况下对直接因果关系、间接因果关系概念的理解不同。在这种概念下，直接因果关系更贴近于必然因果关系，间接因果关系更类似于相当因果关系。
3、法医学的直接因果关系、间接因果关系的概念：
《交通事故中机械性损伤与自身疾病关系的法医学鉴定1例报道》（作者：黄万麒，李利华，曾晓峰，李桢）：（1）直接因果关系，指外力作用于人体的健康组织、器官，破坏了 组织，器官的解剖结构的连续性、完整性，并可出现相应的功能障碍．因此，损伤与疾病之间存在着直接的、内在的、必然的联系；（2）间接因果关系，指疾病的发生虽与损伤行为有关，但并非是损伤直接引起的必然后果．如用有限的外力作用于某人体，这种外力对正常健康的人可不致组织器官的完整性遭到破坏而引起功能障碍，而对患有某种严重疾病或潜在性疾病的特殊体质的人来说，却可使其症状加重或使其病变表面化。
法医学的概念，直接因果关系是行为直接导致后果，贴近于必然因果关系，实际上包括两种情形。一是为初始因素单独直接导致后果，二是初始因素通过中间环节造成损害后果。
间接因果关系，贴近于相当因果关系，初始因素单独无法导致损害后果，初始因素是否引起损害后果存在可能性，而不是必然性。
所以，直接因果关系、间接因果关系的概念，实践中存在不同的理解，必然会引起歧义，引起争议，不利于医疗纠纷案件的处理。
因此，对于概念的理解，要特别慎重。有时虽然我们说的是同一个词语，但是，我们想表达的意思与受众所理解的意思实际上相距甚远，甚至截然相反。所以就会出现误解和误判。
我们需要注意的是，文字只是路标，但它不是道路，我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它想表达的什么意思。
基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。
只有将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看情事物的本质和全貌。
实践中常用的因果关系理论梳理（8.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载15||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-06 09:01 发表于山东
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第八章 第二节 实践中常用的因果关系理论梳理：
一、因果关系的有关概念：
1、根本原因：
“根本原因是指与不良后果主要相关的原发疾病、损伤或造成致命性损害等不利后果的事故或（和）暴力（等）情况，是导致不良后果的初始原因的（综合）。” 《医疗损害司法鉴定质量控制研究》（145页）【“（）”内内容为作者添加，不是原书内容。】
2、直接原因：
《医疗损害司法鉴定质量控制研究》（148）“法医学鉴定理论中，直接原因是指（初始原因）不经过中间环节直接引起不良后果的原因，是不良后果的直接启动因素，直接启动因素与不良后果之间的关系即为直接因果关系。”
这时候，初始因素或者说是直接启动因素既是根本原因，也是直接原因。
初始原因没有直接引起不良后果，而是通过中间环节（由初始原因的继发后果或合并症）导致，继发后果或合并症为直接原因，初始原因为根本原因。
医疗损害责任中，必然因果关系包括两种类型：医疗行为直接造成患者损害和医疗行为通过中间环节造成患者损害两种情形。
所以对于必然因果关系理论的概念来讲，“必然因果关系≠直接因果关系”，有些观点将“直接因果关系等同于必然因果关系”是存在问题的。
直接因果关系的概念在实践中有不同的理解，有些语境下，直接因果关系的概念等同于必然因果关系，所以遇到使用“直接因果关系”概念的时候，需要结合具体的语境，去考虑它背后所代表的真正含义，以免产生理解上的歧义。
3、“间接原因”概念的提法，有害无益：
有观点认为：“在某些案件中，初始原因没有直接引起不良后果，而是通过中间环节（由初始原因的继发后果或合并症）导致，继发后果或合并症为直接原因，初始原因为间接原因”。
这种提法与理解客观事实无益，相反会引起误解。让人误以为直接原因与间接原因是并列的概念。
初始原因没有经过中间环节，直接造成损害后果，初始原因既是直接原因，也是根本原因。初始原因经过中间环节造成损害后果，中间环节是直接原因，初始原因是是根本原因。
“间接原因”是指初始原因中经过中间环节导致损害后果的那类因素，是根本原因。
对这种情况而言，间接原因与直接原因不是并列的逻辑关系，而是间接原因导致了直接原因的发生，间接原因是直接原因的原因，两者之间具有因果关系，“间接原因”本质上是根本原因。
而对于“原因”的概念来讲，使用“根本原因”、“直接原因”就可以了，“间接原因”容易引起误解。
对于间接因果关系，有不同的理解，有些语境下，接近于相当因果关系的概念。在这种语境下，间接原因指的是有可能引起损害后果的因素。所以遇到使用“间接原因”的情形，需要结合具体的语境，去考虑它背后所代表的真正含义，以免产生理解上的歧义。
二、必然因果关系：
必然因果关系，是指认为初始因素与损害事实之间存在内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系，除此在必然因果关系以外有关联的事物或现象叫做条件。
《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P60-61页：“（必然因果关系）该种观点认为，只有当行为人的行为与损害后果之间有内在的、本质的、必然的联系时，才具体法律上的因果关系。因而，在明确因果关系时，必须将原因与条件区分开来。行为对损害结果的发生起决定作用，行为与损害后果之间是内在的，必然的联系的，是原因；行为和结果之间是外在的偶然的联系的，是条件。”
需要注意的是，必然因果关系≠直接因果关系。直接因果关系只是其中一种情形，初始因素直接导致损害后果，这时初始因素即是直接原因，也是根本原因。还有另一种情形，初始因素通过中间环节导致损害后果，这种情况下初始因素是根本原因，不是直接原因。
三、相当因果关系。
相当因果关系说的基本思想是，人们对特定事件之间的因果关系判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断；因果关系的认定不完全是一个逻辑的推演过程，而只是一个可能性的判断过程。实践中一般采用相当因果关系理论。
对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备“相当性”。是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。
1、采取相当因果关系标准的原因：因果关系本身就是一个可能性的判断过程。
（1）《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P60-61页：“相当因果关系说的基本思想是，人们对特定事件之间的因果关系判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断；因果关系的认定不完全是一个逻辑的推演过程，而只是一个可能性的判断过程。”
(2)《侵权责任中的因果关系》（作者王海蓉）文章中讲到：“相当因果关系说的理论前提是：事物之间的因果关系是事物普遍联系和相互制约的反映形式之一，它是客观的，独立于人们的意识之外的，它不依人的意志为转移。
但是人们对因果关系的认识，是要受制于人类的知识水平的。事物之间联系的复杂性、人类认识能力的有限性、信息占有的不完全性等等，使得人们不可能完全认识事物之间的因果关系。从而，人们对特定事件之间的因果联系的判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断。因而，因果关系的认定就不完全是一个逻辑推演的过程，而只是一个可能性的判断过程。”
2、相当因果关系的特点：
如果根据社会一般见解，能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果，就可以认定二者具有因果关系，并不要求加害行为与损害后果之间具有必然的联系。
相当因果关系的特点：
1、对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备“相当性”。
2、是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。
以上观点来源：
《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P60-61页“与必然因果关系说不同，相当因果关系说认为，不应要求行为与损害后果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为对损害结果构成适当条件，行为人就应当负责。相当因果关系说的基本思想是，人们对特定事件之间的因果关系判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断；因果关系的认定不完全是一个逻辑的推演过程，而只是一个可能性的判断过程。
事件与损害之间具有相当的因果关系，必须符合两项要件：（1）该事件为损害发生的不可欠缺的条件；（2）该事件实质上增加了发生损害的可能性。也就是说，如果根据社会一般见解，能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果，就可以认定二者具有因果关系，并不要求加害行为与损害后果之间具有必然的联系。可见，相当因果关系说以概率论上之可能性理论为理论基础，与民事诉讼高度盖然性证明标准异曲同工。”
《医疗损害责任纠纷（第三版）》P30-31页：“对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，既不要求达到充分条件，也不要求满足必要条件，而是要求具备‘相当性’。
我们认为，是否符合相当性之要求，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种‘可能性’可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。如果把医疗活动中患者发生损害作为一种风险的话，若医方没有过错，这种损害属于合理风险；若医方之过错可以增加损害发生的几率或者减处损害得以避免的机会。该过错为损害发生添加不合理之元素，即可认定该过错医疗行为与损害后果之间存在相当因果关系。
一言以蔽之，只要医方过错为损害发生增加了不合理的风险，因果关系即可成立。”
因果关系理论的选择与判断方法（8.3.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载16||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-10 00:00 发表于山东
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第八章 第三节 因果关系理论的选择与判断方法
一、因果关系理论的选择方法：
虽然实践中，对于因果关系的判断采用相当因果关系理论已经成为通说。一般情况下，进行因果关系判断，首先考虑，是否存在必然因果关系。
因为必然因果关系的标准严于相当因果关系，必然因果关系的认定更为简洁、清晰。如果可以确定必然因果关系，应先考虑必然因果关系，适用必然因果关系理论进行论述。
如果不存在必然因果关系，适用相当因果关系理论进行因果关系分析。
二、违法行为：
违法行为包括作为与不作为行为。
侵权责任中作为是指，行为人积极的举止动作，即有所作为，外界对此能够加以识别。例如，殴打他人、损坏某人的汽车、纵火焚毁房屋等。
侵权责任中的不作为，是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实施而不实施的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。
医疗损害责任中作为诊疗行为，是指医疗机构、医务人员积极实施的诊断、护理、康复等行为，比如，药物治疗、手术措施，创伤性检查等。
医疗损害责任中的不作为，是指医疗机构、医务人员按照法律法规、诊疗规范的规定，根据患者的病情，应当实施诊断、治疗、护理、康复等行为，但是没有实施上述行为。
三、作为行为造成损害的因果关系判断,采用剔除法。
作为因果关系判断,一般通过判断行为与结果是否满足“无行为就无结果”的公式来认定是否为损害发生的原因。一般采取“剔除法”。如果剔除“作为行为”，就不会发生损害后果，就认定“作为行为”与“损害后果”之间存在因果关系。
四、作为因果关系的类型：
作为行为与损害后果之间的因果关系可以分为两种情形。
第一种情形，作为行为直接造成损害后果。
这种情况下，作为行为是直接原因，也是根本原因。这种情况下，作为行为可以是损害后果的全部原因，也可以是损害后果的原因之一。
第二种情形，作为行为通过中间环节造成损害后果。
这种情况下，作为行为是根本原因，作为行为通过中间环节以及导致损害后果。这种情况下，作为行为是根本原因，不是直接原因，作为行为 可以是损害后果的全部原因，也可以是损害后果的原因之一。
作为行为与损害后果之间的因果关系，有些情况可以适用必然因果关系理论，有些情况适用相当因果关系理论更为合理。
（一）必然因果关系案例：
医疗损害责任中，作为诊疗行为与损害后果之间存在必然因果关系，包括两种类型。
第一种类型，诊疗行为直接导致损害后果，诊疗行为即是直接原因，也是根本原因。
第二种类型，诊疗行为通过中间环节导致损害后果，诊疗行为不是直接原因，但属于根本原因。
1、诊疗行为既是直接原因又是根本原因：腹部手术导致输尿管损伤。
患者诊断为直肠腺瘤，采用腹腔镜进行手术。术后患者出现无尿，考虑输尿管损伤，进行了第二次手术，发现双侧输尿管断裂损伤，进行侧输尿管吻合术。
经鉴定，双侧输尿管断裂损伤，与腹腔镜手术操作不当有关。医方在医疗过程中存在过错，与患者发生双侧输尿管损伤存在因果关系，患者直肠肿块较大，盆腔有粘连，手术有一定难度，也是发生损害后果的因素之一，医疗过错原因力为主要因素。
在这个案例中，诊疗行为腹腔镜手术导致患者输尿管断裂，诊疗行为直接造成患者输尿管断裂损害，（过错）诊疗行为是患者损害后果的直接原因，也是根本原因。患者损害后果不是由（过错）诊疗行为一个因素导致，患者自身疾病因素也是原因之一，鉴定机构认为（过错）诊疗行为起主要作用，原因力为主要原因。
2、诊疗行为不是直接原因，属于根本原因：磁共振强化导致过敏性休克。
患者因乳腺疾病入院治疗，诊断为乳腺炎。诊疗明确，治疗后病情明显好转。医生建议进行磁共振强化检查。在磁共振检查过程中，患者出现过敏性休克。
经鉴定，磁共振强化检查不是乳腺炎的必须检查手段，医生为患者实施磁共振强化检查存在过错，与患者的损害后果之间存在因果关系，医疗过错为主要原因。
在这个案例中，医生为患者实施磁共振强化检查，造影剂引起过敏反应，导致患者休克。患者休克的直接原因是造影剂引起的过敏反应，医生为患者实施（缺乏必要性的）磁共振强化检查，是根本原因。医生的诊疗行为（缺乏必要性的磁共振强化检查）通过中间环节造影剂过敏性反应，最终导致患者出现休克的损害结果。
在这种情况下，过敏反应是休克损害后果的直接原因，医生的诊疗行为通过直接原因（过敏反应）造成休克的损害后果，医生诊疗行为不是直接原因，属于根本原因。在这个案例中，磁共振强化检查不是乳腺炎的必须检查手段，医生不应当为患者进行磁共振强化检查，如果医生不进行磁共振强化检查，患者就不会出现过敏反应，就不会出现损害后果，医疗机构的过错应该是患者损害后果的全部原因。鉴定机构认为主要原因是存在一定问题的。
（二）相当因果关系案例
患者因骨折到医院就诊，诊断为肱骨骨折，冠状动脉粥样硬化性心脏病，糖尿病。入院后进行骨折内固定手术，手术后患者出现急性心梗。
患者存在冠心病的基础上，急性心梗的诱因有：休克、脱水、出血、外科手术或者严重心率失常。这些因素可以导致心排血量骤降，冠状动脉灌流锐减，促使斑块破裂出血以及血栓形成，从而引起急性心梗。
这个案例，诊疗行为未必存在过错，只是借用该案例说明一下因果关系的类型。
在这个案例中，患者急性心梗的原因是冠心病，如果不存在冠心病，手术本身一般不会引起心梗。存在冠心病基础疾病的情况下，手术不是必然引起心梗，手术引起心梗是一种可能性或者说是一种危险因素。患者出现心梗是否一定是手术引起，也不确定，难以证实，很难采用必然因果关系理论进行分析。
但是，根据医学实践，骨折内固定手术，客观上有可能在冠心病的基础上诱发急性心梗，而患者在手术后又出现了心梗。按照相当因果关系理论考虑，根据医学经验，存在冠心病基础疾病，手术可能诱发心梗。如果不进行手术，患者有可能不会出现心梗。所以，按照相当因果关系理论考虑，可以认为手术增加了损害发生的可能性，从而认定手术与心梗之间存在因果关系，但只是原因之一，患者基础疾病冠状动脉粥样硬化是急性心梗的主要原因。
这种情况下手术因素促使斑块破裂出血以及血栓形成从而导致急性心梗，手术因素通过中间环节导致急性心梗，手术因素是根本原因，不是直接原因。
该案例中，如果手术具有必要性，虽然手术与心梗存在因果关系，但是因为医疗机构不存在过错，医疗机构不需要承担责任。
如果手术不具有必要性，医生为患者实施手术存在过错，并且过错与损害后果之间存在因果关系，医疗机构应当承担相应责任。
不作为因果关系（8.3.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载17||杨全玉
杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-09 17:00 发表于山东
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第八章 第三节五、不作为因果关系：
不作为因果关系：本质上是法律拟制因果关系。不作为因果关系分为起果型因果关系和防果型因果关系。防果型因果关系又分为：不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。
（一）不作为因果关系：本质上是法律拟制因果关系。
客观上，不作为行为对于后果而言，没有作用力，原因力为0。不作为因果关系是根据法律规定建立的一种因果关系，是因行为人负有一定的义务，防止目标利益受到侵害，因行为人未能履行义务，而导致目标利益受到事件或者其他人的损害，如果行为人积极履行义务，是能够或者有可能避免这种损害后果发生的，从而建立行为人不作为与损害后果的因果关系。
1、在行为的原因力上，作为的原因力与不作为的原因力有很大的区别。
所谓力，本来是物理学上的概念，力，是使物体改变运动状态或形变的外因。
从客观上自然的角度观察，作为具有原因力。不作为是没有原因力的，因为不作为可以表现为没有任何动作的相对静止。
2、不作为侵权的因果关系，具有间接性。
间接性，是指不作为侵权的因果关系，相对于作为侵权的因果关系而言，行为人通过一定的事实因果关系而实施侵权行为，有间接的实施侵权行为的性质。不作为因果关系，因其须通过作为义务之存在而与事实的因果关系结合，故有隐蔽性等特征。
3、不作为侵权，是以作为义务为纽带把不作为和损害结果联结起来。
作为形式的侵权，是在社会生活利益处于安全、稳定、静止的状态，以积极、主动的行为令社会生活利益发生危险，侵害或威胁。
而不作为侵权，则是因一定的条件（事件或第三人的行为），社会生活利益处于危险、不安、变动的状态下，负有防止义务的行为人，以其不作为令社会生活利益的危险向前发展，而受侵害或威胁，正是不作为原因力的作用，令社会生活利益最终受到侵害或者威胁。
正是这样，不作为侵权的不作为本身，与危害结果之间是没有客观上、自然的因果关系的，而只有事实的联系，以作为义务为纽带把不作为和损害结果联结起来。
4、不作为在故意或者过失的情况下，而致一定损害结果的发生，因而具有法律上的因果关系。
不作为侵权的因果关系中，行为人应当预见或已经预见，会使一定的事实（客观、自然）因果关系向前发展，从而出现危害的结果，而故意地利用此种事实（客观、自然）因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。
正是由于不作为本身基于其自身的主观意志，在故意或者过失的情况下，而致一定损害结果的发生，因而具有法律上的因果关系，其行为被认定为损害结果的原因。但不作为侵权的原因行为，必须具有作为义务的存在。
（二）行为人的义务来源：
①法律上明文规定的义务。
②行为人职务上、业务上的要求。这一特定的义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。例如，值班医生负有抢救病人的职责，游泳场的救生员负有抢救落水人的义务，值勤消防人员负有灭火的义务。
③行为人自己先前的行为具有发生一定损害结果的危险的，负有防止其发生的义务。如果行为人不履行该义务，就是以不作为的形式实施了侵权行为。
④其他来源。
（三）不作为因果关系的分类
从因果关系的角度考查，不作为因果关系可以分为导致结果型与防止结果型（也有人称为“起果型与防果型”）。
（1）导致结果型（起果型）因果关系
是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。
(2)防止结果型（防果型）因果关系
是指引起损害后果发生的主要根据不是存在于不作为中，而是存在于其他原因之中，但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据，不作为则可以巩固和增强这种根据的因果关系。在这种情况下，不作为成为损害后果的原因之一，它只是促成而不是决定损害后果的发生。此种因果关系依其他原因是否是来自受害人可分为以下两种：
①不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系；
②不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系
不作为造成损害的“因果关系判断”（8.3.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载18||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-11 00:00 发表于山东
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第八章 第三节 六、不作为造成损害的“因果关系判断”：
导致结果型不作为因果关系，采用剔除法；防止结果型不作为因果关系，采用替代法。
（1）导致结果型，指不作为对损害结果的发生起着根本的决定作用，不作为与结果之间是一种决然的或者是必然的连续。
此种因果关系判断，可以通过判断行为与结果是否满足“无行为就无结果”的公式来认定是否为损害发生之不可欠缺的条件(条件关系之判断)，采用的是剔除法，是从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断。
（2）防止结果型，指损害结果主要由其他事物引起，不作为只是损害结果的原因之一。按照条件关系考察，不作为甚至根本就不存在造成损害结果的原因链条之上，只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。
此种因果关系判断，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来判断，而不能从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断。可以采用“替代法”进行判断。
替代法，是设想用一个同样负有作为义务的工作人员认真履行义务的行为与不作为行为进行替换。需要判断的是条件和结果是否满足：无条件就有可能无结果。
若没有不作为行为这一条件，行为人积极履行作为义务，损害结果是否有可能不发生。如果损害结果有可能不发生，则不作为与损害结果的发生有因果关系，反之，则没有因果关系。
（一）导致结果型（起果型）因果关系
所谓导致结果型因果关系，就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据，对损害后果的发生起着根本的决定性的作用，换句话说，只是不作为引起了损害后果的发生。
1、野炊完毕未熄灭篝火案例。
《论侵权法中的不作为因果关系》（李小华、王曙光）文章中讲到一个案例：“例如野炊完毕未熄灭篝火，后在风的作用下星星之火得以燎原，火势蔓延烧毁他人财物，就是野炊者的不作为引起了损害的发生。此时，若野炊者有数人（通常都是数人），则构成共同（过失）侵权”。
在这个案例中，不作为引起了损害后果的发生。
此种因果关系的判断，是从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断，可以采用剔除法。
野炊者点燃的篝火，本身不违法。为了防范火势蔓延引发损害，野炊之后，野炊者有熄灭篝火的义务，这个义务来源于先行为。剔除“未熄灭篝火这个不作为”，如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延。所以，是“未熄灭篝火”的不作为导致火势蔓延引发损害，如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延，烧毁财物，属于加害行为导致损害后果。
就事实上来讲，是野炊者点燃篝火的这个作为行为是引起火势蔓延的原因。但是，由于点燃篝火行为本身并不存在过错，不在法律上考虑的原因范围，不属于侵权责任构成的要件，不属于法律上的原因。
为了防范火势蔓延引发损害，野炊之后，野炊者有熄灭的义务，这个义务来源于先行为。如果熄灭篝火，就不会引发火势蔓延。应当熄灭而未熄灭篝火的不作为行为具有过错。所以，虽然事实上是点燃篝火引起火势蔓延，但是法律上认为的原因是未熄灭篝火不作为（过错）。所以，不作为是火势蔓延的法律上的原因，是不作为引起了后果的发生。
起果型不作为因果关系，引起损害后果最初的起因因素存在于行为人的先行为中。行为人负有对自己的先行为中存在的危险因素，采取积极作为义务，消除此类危险因素，从源头上防范风险的发生，杜绝不良后果的发生。
如果行为人履行作为义务，就能消除危险因素，损害结果就不会发生。如果行为人没有履行作为义务，导致损害后果发生，从法律上来讲，就是不作为引起了损害后果，这种因果关系类型称为导致结果型不作为因果关系。
2、分娩后胎盘残留，导致产后出血案例。
孕妇住院分娩，顺产。分娩后彩超发现存在宫腔残留，医生未引起注意。出院后，患者出现晚期产后出血，再次入院，进行手术治疗剖腹探查。手术中取出残留胎盘组织。之后患者痊愈出院。
医生存在不作为医疗过错。分娩后第三产程，医生协助胎盘娩出后，应当检查胎盘完整性，避免胎盘残留宫腔，引起产后出血，造成危险。医生没有检查胎盘完整性，导致胎盘残留，引起产后出血，医生的不作为是产后出血原因，属于起果型不作为因果关系。
在医生协助胎盘娩出的过程中，可能会因为没有取出全部胎盘，出现胎盘残留这个危险因素。为了消除这个危险因素，诊疗规范对医生有积极作为义务的要求，需要检查胎盘的完整性。如果发现胎盘不完整，就说明有胎盘残留，需要采取治疗措施去除残留的胎盘，就可以从源头上消除危险因素，避免或者杜绝因胎盘残留引起的产后出血等不良后果。
产后出血的危险因素（胎盘残留），存在于医生协助胎盘娩出的过程。医生检查胎盘的完整性，就能够从源头上消除危险因素，避免胎盘残留引起的后果。由于医生未能履行检查胎盘完整性，导致未能避免损害后果的发生，是医生的不作为引起了胎盘残留，造成最终的损害后果，属于起果型不作为因果关系。
（二）防止结果型因果关系
防止结果型，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度进行判断。”判断方法采用“替代法”。
如果行为人履行作为义务，没有不作为行为这一条件，有避免或者减轻损害结果的可能性，按照相当因果关系理论，不作为行为与损害后果之间也存在因果关系。
1、不作为与患者自身因素结合导致损害后果。
有观点认为，在不作为与受害人自身原因偶然结合在一起，导致受害人损害时，由于导致损害的原因有多个，即存在多因。因此，一般情况下，不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。比如新生儿感染延误治疗的案例。
新生儿“孕母产前发热”，生后第二天出现黄疸，经皮测黄疸为12mg/dL，生后第6天经皮测黄疸为17.2mg/dL，血小板计数14×109/L,提示存在宫内感染。出生后第四天让黄疸未消退的新生儿出院。出院后第二天新生儿因发热入院。入院后第六天，患儿死亡。
鉴定机构认为，新生儿第二天经皮测黄疸为12mg/dL（约出生后36-48小时），医方未予重视，未行血清胆红素测定，未予黄疸原因评估，且让出生后4天黄疸未消退的新生儿出院，存在过错。该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因。
该案中，医生存在不作为行为，新生儿第二天经皮测黄疸为12mg/dL（约出生后36-48小时），医方未予重视，未行血清胆红素测定，未予黄疸原因评估，未采取计算有效的诊断治疗措施，延误治疗，存在过错。
就如本案来讲，患者死亡原因的初始因素：新生儿感染。也就是说，引起患者死亡的初始因素是患者自身疾病相关因素，医生有积极采取措施避免或者减轻损害后果的义务。新生儿感染的原因是宫内感染，是自身疾病因素，与医疗机构过错无关。但是，如果医疗机构早期诊断，早期治疗，是有可能中断疾病进程，挽救患儿生命。
所以说，客观上，虽然患者死于新生儿感染，但是，如果医生积极作为，是有可能避免死亡后果的发生，医生的不作为诊疗行为与患者自身因素结合导致损害后果。此种类型的因果关系，属于防止结果型因果关系。
起果型因果关系，是客观上必须要积极作为，而客观上积极作为，不良后果必然不会发生。起果型因果关系强调的是，采取积极作为行为消除源头的危险因素，避免危险发生，从而避免损害后果。采取积极作为对避免损害后果来讲是一种必然性，绝对性。起果型因果关系是损害的全部原因=100%。比如野炊者把篝火熄灭，就必然不会引起火势蔓延；比如医生如果检查胎盘的完整性，就能发现胎盘不完整，就能避免胎盘残留，及时去除残留胎盘，就必然会避免因胎盘残留引起的产后出血。
而防果型因果关系强调的是，行为人客观上不能从源头上消除危险因素，危险基于行为人之外的因素已经实际发生，行为人采取积极作为可以避免或者减轻损害后果。这种情况下，采取积极作为对避免或者减轻损害后果来讲是一种高度的盖然性，一般不具有绝对性。防果型因果关系有全部原因的可能，但不具有绝对性。所以，实践中，防果型因果关系很难认定为全部原因，就如本案案例，认定的是次要原因。
2、不作为与他人行为结合导致损害后果。
（1）交通事故颅脑损伤延误治疗案例：
患者因交通事故受伤，导致颅内出血。入院后进行CT检查，发现颅内出血，符合保守治疗情形，遂进行保守治疗。但是，之后没有进行颅脑CT检查，患者入院7天后，突然出现高热、呼吸骤停，之后抢救无效，患者死亡。
这个案例中，如果患者因颅内出血导致脑疝死亡，医生未进行颅脑CT检查，未能及时观察患者病情，延误诊断治疗，存在过错，丧失了进行手术清除颅内血肿，挽救患者生命的机会。
客观上，虽然患者死于颅内出血导致脑疝，但是，如果医生积极作为，是有可能避免死亡后果的发生，医生的不作为诊疗行为与他人行为（交通肇事）结合导致损害后果。此种类型的因果关系，属于防止结果型因果关系。
（2）不作为有可能是全部原因。
还是上面这个案例，患者一开始不具有手术指征，说明患者入院时病情较轻。患者在7天之后出现高热、呼吸骤停等症状，说明颅内出血比较缓慢。医生完全有时间，有机会采取手术，清除颅内血肿，挽救患者的生命。至少这种可能性是存在的。所以，如果认为患者入院病情较轻，医生积极治疗有可能避免死亡的后果，不作为也可以是患者死亡的全部原因。
当然，此种防果型因果关系，实践中一般很难认定不作为因素是患者死亡的全部原因，毕竟患者死亡的初始因素是交通事故损伤。但是，就理论上来讲，医院积极作为是有可能中断颅脑损伤进展的，避免死亡后果的，不作为因素可以是患者死亡的全部原因。
适用不同的因果关系理论导致不同的结果（8.4）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载19||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-12 00:00 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第八章第四节 干燥综合佂案例：适用不同的因果关系理论导致不同的结果
必然因果关系要求原因与结果之间存在必然联系。
相当因果关系，是指，如果根据社会一般见解，能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果，就可以认定二者具有因果关系，并不要求加害行为与损害后果之间具有必然的联系。
必然因果关系的判断标准高于相当因果关系，采用必然因果关系无法建立因果关系的案件，采用相当因果关系理论，则有可能建立因果关系。所以有时案件中的争议，可能在于采用不同的因果关系理论，适用不同的因果关系理论导致不同的结论。
1、基本情况
患者因喘憋不适就诊于被告某医院，诊断为干燥综合症。Ａ医生听诊后，告知肺底部有炎症，采用注射抗生素治疗。当时体温36.4℃，血压110／70mmhg。下午1：00护士测体温为37.8℃。B医生告知家属用酒精物理降温。下午3：00，由于患者还是发热，憋的厉害，不能活动，一活动就喘的厉害。患者家属在病房没有找到医生，患者家属去门诊楼找C医生，医生答复先做肺部CT。下午4:30分左右B医生到病房，发现患者心跳达到168次，血氧浓度为36％，随后患者转入ICU后，于当天下午17时左右去世。
2、鉴定意见认为：
医院存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。即便治疗得当，也难以避免死亡的发生，患者因自身疾病难以治疗而死亡。
医方存在上述临床处理缺陷，丧失了阻抑其病情转归的可能。但是由于病程具有突发、严重、进展迅速，不可逆转，医方的医疗缺陷与患者的死亡之间不存在实质上的因果关系。
3、按照相当因果关系理论分析：医疗机构的不作为医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系。
从早晨8：00-下午4：30，医生没采取积极诊断、治疗措施，存在过错。
一个确切的，早期的诊断能使疾病得到及时、合理的处理，从而达到中断自然病程，早期康复的目的；一个模糊的或延误的诊断，势必使疾病由隐匿到显著，由轻微转向重笃，由单纯症候发展为多种复杂的病症，甚至危及生命。
这个案例中，患者在入院后，医生并未对患者实施积极有效的诊疗行为，患者死亡的直接原因是自身疾病。但是，医生存在不作为医疗过错行为。
鉴定意见也已经认定医疗机构存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。这种“缺陷”，就是属于应当作为而不作为的过错。在这个案例中，属于防果型不作为因果关系，应当采用“相当因果关系说”。
患者的死亡是自身疾病引起，医生负有积极作为避免或者减轻不良后果的义务。不作为医疗行为只是死亡的原因之一，按照条件关系考察，不作为只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。
防止结果型因果关系判断，采用的是“替代法”，是从“如果行为人完成其作为义务是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来判断，而不能从“是否加害行为导致损害结果发生”这个角度进行判断。
采用“替代法”分析，患者虽然死于自身疾病，但是医生如果采取积极诊断和治疗措施，是有阻抑病程进展这种可能性的，是有可能避免或者减轻损害后果的。
患者的死亡虽然是自身疾病引起，但是如果医生采取了积极措施，有可能阻抑疾病进展的，避免或者减轻损害后果，医生的不作为诊疗行为（没有采取积极诊疗措施）与患者的死亡之间存在因果关系，医院应当承担赔偿责任。
４、鉴定意见采取的是必然因果关系理论。
鉴定意见认为，医院存在对患者病情认识不足，重视不够，处理欠积极。病情变化时，发现及救助不及时等缺陷。但是即便治疗得当，也难以避免死亡的发生，患者因自身疾病难以治疗而死亡。并以此认为医方的医疗缺陷与患者的死亡之间不存在实质上的因果关系。
本案中鉴定意见，虽然认定医疗机构存在不作为过错，但是没有认定存在因果关系，鉴定意见采用的必然因果关系理论。
如果按照必然因果关系理论分析，医生存在不作为诊疗行为，没有采取积极有效的治疗措施，这是一个过错。如果医生采取积极有效的治疗措施，有可能中断疾病进展，减轻或者避免损害后果，但是能否中断疾病进展，是否一定避免出现不良后果，是不确定的。不作为与患者死亡之间不具有必然联系。
与相当因果关系理论不同，必然因果关系理论要求行为与损害结果之间内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系。只有内在的必然联系，才是行为人负民事责任的基础。
所以，如果按照必然因果关系理论去衡量，在这个案例中，是无法建立因果关系的。所以，鉴定机构虽然认定了医疗机构存在过错，并且丧失了阻抑其病情转归的可能，但是没有认定过错与损害后果之间存在因果关系。
而按照相当因果关系理论，医疗机构存在过错，丧失了阻抑其病情转归的可能，就说明过错增加了损害后果发生的可能性，就可以认定过错与损害后果之间存在因果关系。
所以说，同一个案件，同样的事实，只是适用的因果关系理论不同，就导致截然不同的结果。原因在于：
相当因果关系理论，实质上是“一个可能性的判断过程”。这种“可能性”可以表现为增加了损害发生的概率。也可以表现为减少了损害得以避免的机会。而就防果型不作为因果关系而言，患者的死亡是自身疾病引起，不作为医疗行为只是死亡的原因之一，按照条件关系考察，不作为只是应该能够中断因果链条的那个因素，甚至能否中断，也仅存在一定可能性，而无必然性可言。
相当因果关系理论，因果关系的建立所要求的只是医疗过错行为增加了损害发生的概率（可能性），或者减少了损害得以避免的机会（可能性），而不要求确定性和必然性。
虽然，医生的不作为能否中断疾病进展，是否一定避免出现不良后果，是不确定的，但是，只要医生未采取积极诊疗措施的不作为行为，丧失了阻抑病程进展的可能性，增加了损害发生的概率（可能性），或者减少了损害得以避免的机会（可能性），就可以按照相当因果关系理论建立医疗过错和患者死亡之间的因果关系。
而按照必然因果关系理论，只有内在的必然联系，才是行为人负民事责任的基础。如果医生采取积极有效的治疗措施，有可能中断疾病进展，减轻或者避免损害后果，但是能否中断疾病进展，是否一定避免出现不良后果，是不确定的。所以无法建立不作为行为与损害后果之间的必然因果关系。
所以说，适用不同的因果关系理论导致不同的结论。患方与鉴定机构的分歧在于，患方认为有因果关系，鉴定机构认为不存在因果关系，分歧的本质在于采取的因果关系分析理论不同。
实践中，因果关系的认定采用相当因果关系理论已经成为通说，患方的观点是合理的。法院最终认定因果关系成立，医院承担责任。
而鉴定专家采取的是必然因果关系，标准高于相当因果关系，所以鉴定意见是存在一定问题的。就如下面书中所言，实践中，这种现象并不少见。
《医疗损害责任纠纷（第三版）》【余明永主编】P133-135页：“医学专家具备深厚的专业知识和丰富的临床经验。……但医学专家往往欠缺法律知识”。
“在对鉴定意见关于有无因果关系的结论进行审查时，应当注意以下问题：（1）若鉴定意见认定两者之间具有因果关系，由于其往往采用必然的因果关系证明标准，该证明标准高于法律上通常采用的相当因果关系的证明标准。因此，若无足以推翻之相反证据，应予采信。（2）若鉴定意见认为两者之间没有因果关系，则不可简单采信，应根据双方提供的证据和已查明的事实以盖然性占优势的标准进行判断；若确实无法证明或者认定存在因果关系，则不能认定医方构成侵权。”
实践中的出现的很多问题，来自于理论脱离实践（9.0）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载20||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-14 00:01 发表于山东
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实践中的出现的很多问题，来自于理论脱离实践。有些理论，看似来源于实践，但是，在偏离实践的道路上越离越远，所谓失之毫厘，谬以千里。
理论是由一个个的概念组成。而每一个概念，在不同的语境之下的意义不同。虽然我们说的是同一个词语，但是，我们想表达的意思实际上相距甚远。因为，文字只是路标，但它不是道路，我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它想表达的什么意思。
但是，遗憾的是，我们只是了解了概念，了解了理论，就自以为了解了概念的含义。我们并没有把概念还原到真实的现实中，并没有理解概念的本质，就开始在这些概念上延伸、繁衍、嫁接、组合，然后就开始去传播。所以，流行的未必是对的，有些理论看起来可以自圆其说，不过是错误的衍生。你以为的，其实并不是你以为的。
实践，是需要解决问题的，或者是解决社会问题，或解决行业问题，工作上的问题。解决问题的具体方法是不同的。但是，解决问题的基本方法是一致的，就是发现问题的本质，从根本上解决问题。
而发现问题的本质，需要理论、概念去分析，推理。只有把概念、理论回归到问题本身，去界定概念的真正含义，去理解理论的真正想表达的意思，才能正确分析问题，才能找到问题的本质，找到解决问题的方法。
仅仅基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。
将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看情事物的本质和全貌。
原因力概念存在的问题（9.1）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载21||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-15 08:01 发表于山东
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第九章 第一节 原因力概念存在的问题：
原因力(Causative potency)：是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”
医疗损害责任中的原因力，是指医疗过错行为在损害后果中所起的作用。在医疗过错行为与其他因素，比如患者自身疾病等因素结合共同造成同一损害后果的情况下，医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。
原因力大小的衡量：需要考虑医疗过错行为，疾病本身的因素、患者的行为等其他因素在损害后果中所起的作用，从而确定医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。
一、司法解释的上述规定并没有给实践中原因力的认定带来有益的帮助。
1、原因力的大小，没有统一的判断方法，实践中缺乏可操作的依据。
原因力大小可以分为全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因。
这只是有关概念的名称，对于如何判断有无因果关系以及原因力大小，缺乏可操作的依据。
比如，如何判断主要原因，标准是什么，可遵守的方法是什么？有对主要原因的定义，比如侵权行为在最终的损害后果中起主要作用，行为是损害后果的主要原因。这种表述只是对“主要原因”的名词解释，而不是判断的标准和方法。
大多数的鉴定意见，在表述因果关系和原因力时，没有推理和论述过程，只有最终的结论。
比如这个鉴定意见：“该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因”。这只是一个最终的结论。
为什么存在因果关系，理由是什么，判断的方法是什么？为什么是次要责任，理由是什么，判断的方法是什么？
整个鉴定意见中，对于因果关系、原因力大小的判断，没有推理的过程和作出结论的依据，这样的鉴定意见很难让人信服。
但是，出现这样的局面，未必是鉴定意见的原因。因为客观上，对于原因力的判断，的确缺乏一个统一的标准和方法。
医疗损害责任案件中的争议，有人认为是专业性太强，非专业的人没有能力判断。所以有人认为法医做医疗损害责任鉴定是存在先天缺陷的，法医没有临床经验。而医学会可以组织专家，就专业性而言，是没有问题的，但是对于中立性很难让人信服。
有人建议，或许可以设立医疗损害责任鉴定人资格，有专门资格的人进行医疗损害责任鉴定。或许在一定程度上能解决一定问题，但问题的本质不在这里。
鉴定意见能否获得认可，首先要保证不同的人根据同样的事实能够推导出同样的结论。
而如果要做到这一点，不是有水平很高的专家，或者某一种准入资格就够了，关键或者说是本质是，要有统一的判断标准和方法。
就如，评判一张试卷能得多少分的不是教师资格，不是有教师资格的老师，而是标准答案。有了标准答案，不论有没有教师资格，不论是老师，还是学生，或是家长，对于同一张试卷，得出的分数是一致的。甚至，电脑也可以根据标准答案进行评判。
当然医疗损害责任案件，更为复杂，案件存在个体差异，不可能存在标准答案，但是，判断标准和方法，是可以统一的。
医疗损害责任案件中，至少有四方当事人，原告一方，被告一方，鉴定专家一方，法官一方。
不同的人，基于统一的判断标准和方法，才能基于同样的事实推导出同样的结论。如果判断的标准和方法各行其是，基于同样的事实会得出不同的结论。
评价的基础在于基于相同的事实，采用相同的方法和标准进行推理，才能评判别人的结论正确与否。
或许事实相同，但是患方推理的方法和依据，鉴定专家、法官推理的方法和依据，被告的推理方法和依据，都不明确，更谈不上统一，所以得出不同结论在所难免。
鉴定专家得出因果关系、原因力大小，没有推理过程何依据，即使鉴定专家的水平再高，即使得出的结论正确，但是如果没有推理的依据和方法，这个结论本身就是缺乏依据的，不能成立的。
我们相信的是一个有理有据的推理得出的结论，而不是空穴来风的断言。
我们反驳对方，应该是反驳对方的论据和推理过程，而不应该是用结论去反驳结论。但现实是，有些鉴定意见只有结论，没有推理过程和依据，不用结论反驳结论，又能如何？
所以，医疗损害责任案件，对因果关系和原因力大小的判断，需要有统一的标准和方法，建立在统一的标准和方法的基础上，才能从逻辑上进行论证、辩论或者反驳，才能证明哪个是对的，哪个是错的。
医学是高度专业性的。但是专业不代表高深莫测。有没有可能让一个不懂医学专业的人评判对错呢？一个不懂医学的人，可能无法自己对医疗损害责任案件中的对错、因果关系、原因力大小进行评判。
但是，应该有某种方法和判断的标准，让一个不懂医的人也可以听得明白。至少你把评价的标准和方法告诉他，把事实告诉他，把推理的过程告诉他，他能明白应该得出什么结论。至少他能听的明白，一个鉴定意见或者一个判决结果对在哪里，错在哪里。可能这个方法和标准并不如试卷答案一样标准，但至少让各方的判断基于同样的推理基础，在一定程度上减少争议，能够从逻辑上论证、反驳、辩论，而不是用“结论”去反驳“结论。
2、司法解释表述本身存在一定的问题。
无原因是与有原因并列的概念。无因果关系与全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因，不是并列的概念。无因果关系实际上不是原因力分析时所要考虑的。
因果关系先要分析考量因素与损害后果之间有无因果关系。如果考量因素与患者损害无因果关系，就不存在原因力分析了。如果有因果关系，才涉及到原因力的大小。原因力大小是存在因果关系的情况下对于原因在损害后果中所起的作用大小的判断。
二、实践中对于原因力大小的分类，存在概念的混淆。
有观点认为，原因力大小的分类为：根本原因（参与度范围90-100%）、主要原因（参与度范围60-90%）、联合原因（参与度范围40-60%），辅助因素（参与度范围20-40%）、诱发因素（参与度范围5-15%）。
这种分类至是将原因力大小区间进行量化，并没有解决原因力大小的判断方法与标准，如何进行判断，仍然无所适从。并且，原因力划分中将根本原因等同于全部原因是值得商榷的。
1、直接原因：
初始原因没有经过中间环节，直接造成损害后果，初始原因既是直接原因。直接原因同时也是根本原因。
2、根本原因：
初始原因经过中间环节造成损害后果，中间环节是直接原因，初始原因是是根本原因。
初始因素无论是直接导致不良后果，还是经过中间环节导致不良后果，都是根本原因。
原因的分析方法，一般是由后到前的分析法。所以对于根本原因的分析，不可避免需要先分析直接原因，然后再分析根本原因。
针对某一损害后果，先分析直接原因。
如果直接原因中包含我们所要分析的违法行为等考量因素，那么，我们所要考虑的行为或者因素既是直接原因也是根本原因。
如果直接原因不包含我们所要分析的违法行为等考量因素，那么，还要寻找直接原因的原因，也就是根本原因。
因为有些直接原因是初始因素引起的中间环节（继发性后果或者合并症），不是法律层面所要衡量的原因。还需要通过寻找这些中间环节（直接原因）的原因也就是根本原因，才能与我们所要考量的行为或者是因素建立联系。
但是，根本原因可能包含多个因素，可能包括医生的行为（作为、不作为）、患者（初始的）自身疾病以及其他的引起损害的初始原因。所以，医生的行为有可能是患者损害的根本原因，但不一定是全部原因，也可能只是原因之一。
根本原因与全部原因是两个不同的概念，根本原因是引起损害后果的所有初始原因的集合，可能存在多个因素，包括侵权行为因素以及侵权行为之外的其他初始因素。
3、全部原因：
全部原因只是判断侵权行为因素在损害后果中所起作用时原因力大小的情形之一。
根本原因只有侵权行为因素（诊疗行为）是损害后果的唯一原因，没有其他因素时，侵权行为因素为损害后果的全部原因。
除此之外，侵权行为因素在损害后果中所起的作用，分为主要原因，同等原因、次要原因，轻微原因。
所以，医疗过错行为是根本原因≠全部原因，也可能是次要原因或者其他原因。根本原因是损害后果中所有初始原因的集合。
如果根本原因只有唯一的一个因素，这个因素就是损害后果的全部原因。
如果根本原因中存在多种初始因素，各个初始因素之间存在原因力大小的区分，这时候，每一个因素都只是损害后果的原因之一，不是全部原因。
参与度的概念与存在的问题（9.2）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载22||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-16 09:00 发表于山东
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第九章 第二节 参与度的概念与存在的问题：
“参与度”，是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小。它是赔偿医学为法学上确定因果关系而研究发展的新概念。
较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害中医疗过错行为进行参与度评定，具体为：
1、医疗过错参与度100%。在该情形下，所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联，法学上为必然因果关系，也叫直接因果关系;
2、医疗过错参与度75%。在该情形下，所诉医疗损害主要是医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的可能性。法学上为相当因果关系。
3、医疗过错参与度为50%。在该情形下，所诉医疗损害是医疗过错和就诊人自身体质、所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”，法学上为素因竞和之因果关系;
4、医疗过错参与度25%。在该情形下，所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用，法学上为事实之因果关系;
5、医疗差错参与为0%。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，与医疗差错无关联或不存在医疗差错，法学上为无因果关系或无自然关联。
现在一般使用原因力大小的概念，较少使用参与度的概念。由于参与度的概念存在一些问题，实践中仍有鉴定意见采用参与度的概念，所以有必要进行简要的分析。
参与度的分类，只是对五种参与度类型进行了一个名词解释或者定义，并不是一种判断的标准或者方法。
比如“所诉医疗损害主要是医疗过错所致”，判断的标准，或者方法是什么，如何比较各个因素在损害后果中所起的作用？是靠主观判断还是客观的评价方法？
另外，参与度分类的表述中存在概念混淆与逻辑错误。
1、因果关系理论≠参与度大小
比如，相当因果关系，是与必然因果关系相对应的因果关系理论。参与度概念中，将医疗过错参与度75%等同于相当因果关系，显然是错误的。
同时参与度概念中将医疗过错参与度100%等同于必然因果关系、直接因果关系，显然存在问题。
直接因果关系与间接因果关系对应，是因果关系的一种分类。必然因果关系是与相当因果关系对应的一种因果关系理论，直接因果关系与必然因果关系并不是同一纬度的概念。必然因果关系中包括直接因果关系和间接因果关系两种类型，直接因果关系并不等同于必然因果关系。
必然因果关系、直接因果关系、相当因果关系、事实因果关系，只是用于衡量是否存在因果关系过程中用到的理论、概念，与原因力大小无关。参与度概念中，将因果关系理论、概念作为不同参与度的衡量标准，显然是值得商榷的。
2、必然因果关系≠直接因果关系。
直接因果关系：直接因素是直接影响结果的因素，也即无需任何介入因素（介入因素有时又称中介因素）。从这个角度来讲，因果之间的关系也可以称为直接因果关系。比如，腹腔手术导致输尿管断裂，手术是输尿管断裂的直接原因，这种因果关系，称为直接因果关系。
间接因果关系（根本原因）：间接因果关系所表明的内容是危害行为通过介入中间环节间接产生损害结果。比如，造影剂过敏引起过敏性休克。医生使用造影剂的行为，通过过敏反应，导致患者休克。这种情况下医生诊疗行为通过中间环节过敏反应，导致休克结果。医生的行为是根本原因，并未直接造成损害，而是通过中间环节造成损害。这种因果关系，有人称为间接因果关系。
必然因果关系，只有当行为人的行为与损害后果之间有内在的、本质的、必然的联系时，才具体法律上的因果关系。
必然因果关系≠直接因果关系，而是包括直接因果关系和间接因果关系两种情形。所以，参与度分类将医疗过错参与度100%等同于必然因果关系、直接因果关系，也是值得商榷的。
3、存在直接因果关系，诊疗行为也不一定是损害后果的全部原因。
理论上，直接因果关系只是表述原因直接造成损害后果，如果存在其他因素与医疗行为共同直接造成损害后果，医疗行为不是损害后果的全部原因。
间接因果关系也可以是全部原因。比如，医生为乳腺炎患者实施不具有必要性的磁共振强化检查，由于造影剂引起过敏反应，导致患者休克。这种情况下医生诊疗行为通过中间环节过敏反应，导致休克结果，属于间接因果关系。但是医生为患者实施磁共振强化检查的行为，是患者休克的全部原因。因为，如果医生严格遵守诊疗规范，就不应该为患者实施磁共振强化检查，如果医生不为患者实施磁共振强化检查，患者就不会出现过敏反应。
所以，参与度分类将医疗过错参与度100%等同于直接因果关系，缺乏依据。
4、存在相当因果关系，也可以是全部原因或者其他原因，不一定是主要原因（75%）。
防果型不作为因果关系，一般不是一种必然的因果关系，一般采用相当因果关系理论进行判断。存在相当因果关系，也可以是全部原因或者其他原因。
比如前面讲到的交通事故导致颅脑损伤延误治疗案例，医疗过错可以是全部原因。
患者一开始不具有手术指征，说明患者入院时病情较轻。患者在7天之后出现高热、呼吸骤停等症状，说明颅内出血比较缓慢。医生完全有时间，有机会采取手术，清除颅内血肿，挽救患者的生命。至少这种可能性是存在的。所以，如果认为患者入院病情较轻，医生积极治疗很可能避免死亡的后果，不作为也可以是患者死亡的全部原因。
防果型因果关系考虑的是避免损害后果的可能性，采用的是相当因果关系理论。客观上患者虽然存在自身疾病，事实上也是因为自己疾病的原因死亡，医生应当采取积极作为避免这种不良后果的发生，并且客观上能够避免不良后果的发生，医生的不作为诊疗行为可以认为是患者死亡的全部原因。
比如，前面讲到的干燥综合症的案例，医疗过错可以是轻微原因。
患者憋喘入院，入院后医生未尽到积极救治义务，之后患者死亡。这也是一个防果型不作为，适用相当因果关系理论，医生的不作为增加了损害后果发生的可能性，所以可以建立因果关系。但是患者疾病比较重，也是死亡的原因之一。最终法院认定一医院承担轻微责任。所以，相当因果关系，仅是因果关系判断的理论，不代表原因力大小。参与度概念中，将医疗过错参与度75%等同于相当因果关系，是值得商榷的。
原因力大小的认定，实践中存在争议（9.3）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载23||杨全玉
原创 杨全玉 医疗纠纷观察 2023-10-17 09:01 发表于山东
收录于合集#民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析23个
第九章 第三节 原因力大小的认定，实践中存在争议
医疗损害责任案件，一直以来争议很大。不仅仅是对有无责任存在争议，更多的时候是对原因力大小存在争议。主要的原因在于，是因为缺乏一个统一的判断方法，不论是鉴定机构，还是法院，对于原因力的判断缺乏推理过程以及让人信服的依据。
一、新生儿肺炎案例1：
1、基本情况：
6月24日17：02，因停经37+3周，不规律腹痛10+小时，孕妇入住医院待产。入院时体温37.7℃（在体温单和首次病程记录均有记载）。化验单显示中性粒细胞升高。2017年6月24日行子宫下段剖宫产。体温单显示2017年6月25日早7:00产妇体温38.8℃。
新生儿在出生后3天，经皮测黄疸为12mg/dl，新生儿出现黄疸，未消退。2017年6月28日上午10:48出院。
6月29日01:17，因发热患儿入院治疗。7月4日12:59死亡。死亡诊断为：严重感染导致的难治性休克，最终出现多器官功能衰竭而死亡。
2、司法鉴定意见：
新生儿“孕母产前发热”，生后第二天出现黄疸，经皮测黄疸为12mg/dL，生后第6天经皮测黄疸为17.2mg/dL，血小板计数14×109/L,提示存在宫内感染。新生儿可能存在喂养不足也可促进感染发展，且新生儿有突出的肝损害、心脏损害，加重凝血功能障碍，增加救治难度。此均与新生儿死亡存在因果关系。
新生儿第二天经皮测黄疸为12mg/dL（约出生后36-48小时），医方未予重视，未行血清胆红素测定，未予黄疸原因评估，且让出生后4天黄疸未消退的新生儿出院，存在过错。
该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因。
3、原告方认为，鉴定机构认定次要原因的依据不足。
这个案件，是作者经办的案例，对于鉴定意见，是有异议的。
分娩前，孕母发热、中性粒细胞升高，表明孕母存在感染，医生应当考虑胎儿宫内感染的可能。6月24日剖腹产，6月27日出现黄疸，而病理性黄疸，有可能是感染的表现。新生儿6月27日出现黄疸，医生应当考虑感染可能。从6月24日到6月28日，医生没有考虑新生儿感染的可能，延误治疗。6月28日让患儿出院，由此导致诊断和治疗的延误，在一定程度上延误治疗，6月29日凌晨因发热入院，7月4日患儿死亡。
从整个过程来看，新生儿起病比较缓慢，医生完全有机会，有能力诊断新生儿感染，如果从分娩后就采取正确的诊断和治疗措施，5天的时间，是有可能，也有机会挽救患儿生命的。医疗过错是患儿死亡的决定性因素，从这个角度来讲，主要责任也是有可能的。鉴定意见的次要责任是值得商榷的，
鉴定意见提到的新生儿有突出的肝损害、心脏损害，加重凝血功能障碍，也可以是新生儿感染之后，延误治疗所导致的后果。
当然，如果进行治疗，能治到一个什么程度，确实无法判断，要推翻鉴定意见，也很难。最终法院参照鉴定意见判决医院承担30%的责任。
案件的是非对错，客观上是有一个确定的结论。但是这个结论对于我们来讲，是未知的，只能靠我们每一个人主观去判断，每个人的认识水平不一样，认知能力，知识结构，思维方式，经历的事情都不一样，得出的结论自然是大不相同，甚至是截然相反的。
所以，我们需要清楚，案件的处理，需要最终具体的一个结果，需要我们在未知中得出一个确定的结论，本身就是不周延的，本身就是可能存在不同的结果。这是我们需要面对的一个客观问题。在这个次要责任的鉴定意见出来之后，当事人还是能够理解的，对于判决结果是认同的，一审判决后，医院自动履行了判决书确定的义务。
但是我们需要注意的是，鉴定意见“该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因”，只是对原因力大小得出了最后的结论，而没有得出次要责任这个结论的推理过程和得出次要责任的理由和依据。案件结果虽然能接受，但是并不能让人信服。下面这个案例，看上去自身疾病比这个案例严重许多的类似案例，鉴定的结果是同等-主要责任。可能在一定程度上印证患方的质疑。
二、新生儿感染案例2：
1、基本情况：
原告待产入被告医院，于10月24日剖宫产术娩出一活女婴。（之后出院）。同年11月20日，该新生儿以皮肤黄染20余天入被告医院治疗，于同年11月22日抢救无效死亡。被告出具的死亡诊断：重症感染；病毒性心肌炎？11月24日尸检意见为，死亡原因符合因高胆红素血症及间质性肺炎所导致急性呼吸循环功能衰竭。
2、鉴定意见：
针对患儿黄疸及感染的诊疗行为存在医疗过错，该过错医疗行为与新生儿的死亡结果之间存在因果关系，医疗过错原因力程度，从技术鉴定立场建议同等-主要程度范畴，请法庭结合门诊就医的诊疗实施审理情况综合确定被告的民事过错程度及赔偿程度。
3、分析：
这是裁判文书网上查到的一个案例。孕母住院分娩，新生儿是在10月24日出生，10月31日产妇与新生儿出院。
11月20日新生儿因感染入院此时新生儿黄疸已经存在20天，入院后第3天，11月22日抢救无效死亡。从疾病的发展过程来讲，新生儿入院后去世，治疗的时间不足3天，也说明入院时病情较重。入前院黄疸已经存在20天，院外的延误治疗也是存在的。入院后只有不到3天的治疗时间，救治的机会和时间是有的，但与案例1比较，救治的机会是比较少的。并且案例1中也不存在患方的延误。
案例1中，分娩前已经发现孕母发热，新生儿存在宫内感染是有可能的，应当引起医生的注意。而且，案例1中，新生儿在出院前已经出现黄疸，并且黄疸测量的数值异常。在没查清楚原因之前，医生让新生儿出院，本身就是存在问题的。如果及时寻找病理性黄疸的原因，有可能发现感染，如果及早治疗，有可能就会中断感染进程，新生儿就会得到救治。所以说，新生儿感染的延误治疗，是医院的责任，患方并不存在延误治疗情况。
案例1中，分娩是6月24日，6月29日才发病，中间有5天的时间，是有一个比较缓慢的过程。在医生让患儿出院前，黄疸数值异常，如果医生尽到谨慎的注意义务，是有机会，发现患儿感染，就能够不让患儿出院，及早进行治疗，就有可能中断疾病进程。所以，医院有时间，也有能力将疾病扼杀在萌芽之中的。
案例2中，新生儿因感染入院此时新生儿黄疸已经存在20天，入院后第3天抢救无效死亡。
案例1相比较于案例2情形，至少医生救治患儿的机会是比较大的，也有更为充分的救治时间。
《诊断学》（第四版）（P1页）“一个确切的，早期的诊断能使疾病得到及时、合理的处理，从而达到中断自然病程，早期康复的目的；一个模糊的或延误的诊断，势必使疾病由隐匿到显著，由轻微转向重笃，由单纯症候发展为多种复杂的病症，甚至危及生命。”
所以，仅就案例1与案例2相比较，案例2中患方延误的时间比医院长一些，医院采取救治措施的时间相对少一些，案例2中，医院的责任应该轻一些。
但是，案件处理的结果，原因力的大小，案例2却是同等-主要原因，案例1是次要原因。就上面两个案例的对比分析，原因力的认定并不合理。
当然每一个案都有个体差异，都存在不同的情况，这样比较未必合理。但是，这些疑问，是需要面对或者解决的。
我们看一下案例2的鉴定意见，“该过错医疗行为与新生儿的死亡结果之间存在因果关系，医疗过错原因力程度，从技术鉴定立场建议同等-主要程度范畴”。
这个鉴定意见也只是对原因力大小得出了最后的结论，而没有得出同等-主要原因这个结论的推理过程和得出同等-主要原因的理由和依据。
所以，鉴定意见是让人困惑的，新生儿因感染入院此时新生儿黄疸已经存在20天，入院后第3天抢救无效死亡，为什么医院的过错不是次要原因，而是主要原因，或者说，鉴定意见认定同等-主要原因的依据是什么？
三、原因力大小争议的原因探析。
从上面两个案例中可以看出，原因力大小的结论的得出，两个鉴定意见，都是直接得出结论。案例1鉴定意见中没有得出次要原因这个结论的推理过程和得出次要原因的理由和依据。同样，案例2鉴定意见中也没有得出同等-主要原因这个结论的推理过程和得出同等-主要原因的理由和依据。
不论最终的结论是否正确，不论是次要责任，还是主要责任，如果没有得出这个结论的依据和推理过程，那就不是一个有理有据的推理，而是一个拍脑袋得出的一个主观的判断。之所以出现这样的情况，是因为原力的判断缺乏一个统一的判断标准和方法。
当原因力的判断缺乏一个统一的判断标准和方法，仅是靠主观去估计，即使是同一个案件，不同的人去判断，方法、标准、依据各不不同，自然会有不同的结论。
比如，一袋子米，需要知道它的重量，称一下就可以。“用秤称一下”，是一个测量的方法。如果有一杆秤，秤本身是准的，不论谁去称，都会得出同一个结论。而如果不用秤称，单靠估计，很难有一个准确的重量，而且每一个人得出的重量的结论也是不一样的。
所以，原因力大小产生争议的原因，是因为缺乏一个统一的判断方法。医疗损害责任中，每个原因因素如何分析，原因力大小如何判断，都没有具体的方法，每个人自行其是，不同的人自然有不同的看法。而每一个人的看法都有各自的理由，但是缺乏各方都认同的判断方法，所以谁都无法说服谁，谁也无法证实自己的结论是对的，别人的是错的，自然会产生争议。作者下面讲到的ABC分析法和治疗机会丧失理论可能有一定的帮助。
