建设工程司法鉴定法律实务系列之五建设工程司法鉴定意见的应对

▍一、建设工程司法鉴定意见概述

1、建设工程司法鉴定意见的概念

建设工程司法鉴定程序因当事人申请或依法院职权启动，在人民法院委托鉴定机构后，鉴定人受所在机构的指派，运用专门的技术、知识、经验和技能，对工程相关专门性问题进行分析、鉴别后出具专业意见，即建设工程司法鉴定意见。建设工程司法鉴定意见是建设工程司法鉴定活动最后形成的成果，是建设工程司法鉴定完成的标志。

建设工程司法鉴定意见以鉴定书为载体，是科学性和诉讼性的统一。首先科学性主要体现在以下三个方面：（1）建设工程司法鉴定对象涉及科学范畴的内容；（2）建设工程司法鉴定意见是依据科学的原理和方法所作的推论、总结；（3）结果上的科学性。其次，其诉讼性主要体现在以下三个方面：（1）建设工程司法鉴定对象的诉讼争议性；（2）建设工程司法鉴定意见以证据的形式服务于诉讼。（3）建设工程司法鉴定意见受制于诉讼规则[1]。

2、建设工程司法鉴定意见的性质

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）（下称《民事诉讼法》）第六十六条规定了八种法定证据种类，包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。根据民诉法前述规定，建设工程司法鉴定意见属于法定的八种证据形式之一。

民诉法意义上的鉴定意见，是人民法院依据当事人的申请或者依职权委托鉴定而形成的书面意见。诉讼前或诉讼过程中或诉讼程序终结后，当事人单方或双方委托鉴定机构出具的建设工程“鉴定意见”不属于《民事诉讼法》第六十六条规定的建设工程司法“鉴定意见”。对于当事人自行委托鉴定形成的书面意见，司法实践中一般参照书证的质证规则来处理。

在民事诉讼领域，“鉴定意见”在2012年《民事诉讼法》实施之前并不叫“鉴定意见”，而是叫“鉴定结论”。1982年《民事诉讼法》第五十五条规定，证据包括“（六）鉴定结论”。1991年、2007年《民事诉讼法》沿用了“鉴定结论”这一法律表述。直到2012年《民事诉讼法》第六十三条将“鉴定结论”改称“鉴定意见”，从立法层面确认了“鉴定意见”这一法律概念。

这种修改，表面上看只有两个字的差异，但实际上确意味着该种证据诉讼地位的变化。通常而言，“结论”带有唯一性、确定性、不容置疑性的色彩，而“意见”则代表仅仅属于主观判断，并不具备绝对的可采性。正因如此，建设工程司法鉴定意见需要经由双方当事人交叉质证，并由人民法院审查其证明力和证据能力后，才可能作为查明案件事实和裁判的依据。

▍二、建设工程司法鉴定意见的质证

1、双方当事人质证

建设工程司法鉴定意见是对民事诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断后形成的意见，属于证据的一种，对其是否采信并作为认定案件事实的根据，需要经过与其他证据一样的质证过程。并且，建设工程司法鉴定意见对于案件的定性和走向具有重大直接影响，因此，有必要进行质证，这是对当事人诉讼权利的正当程序保障。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条，人民法院应当组织当事人对建设工程司法鉴定意见进行质证。依据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022修正）（下称《民诉法解释》），建设工程司法鉴定意见应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示，可以采取其他保密的方式出示证据，由当事人质证。

当事人质证主要是围绕建设工程司法鉴定意见的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对鉴定意见有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。未经当事人质证的建设工程司法鉴定意见，不得作为认定案件事实的根据。

关于建设工程司法鉴定意见证据三性的质证要点，可参考《建设工程司法鉴定法律实务系列之四：建设工程司法鉴定材料的提交、获取、质证与审查》一文中关于建设工程司法鉴定材料的质证要点。

司法实践中，当事人可以从下列方面对建设工程司法鉴定意见进行质证：鉴定人是否与对方当事人之间存在利害关系；鉴定人是否具备法定资质；鉴定依据的法律规范是否现行有效；鉴定程序是否符合相关的法律规定；鉴定依据的证据材料是否经过双方的质证；鉴定书的内容及形式是否符合法律规定；鉴定意见是否符合法律规范、是否客观公正等。

在《建设工程司法鉴定法律实务系列之四：建设工程司法鉴定材料的提交、获取、质证与审查》一文中，我们了解到鉴定人基于对建设工程司法鉴定材料的分析出具鉴定意见，当事人提交与鉴定相关的证据材料后，人民法院组织对相关材料进行质证和审核，未经质证的鉴定材料不得作为鉴定的根据。但实践中，存在证据材料提交程序不规范的情形，比如鉴定人将当事人有争议且未质证的证据材料作为建设工程司法鉴定依据并作出鉴定意见的，人民法院应如何处理？

在司法实践中，人民法院首先会采取程序补救措施，组织当事人对该部分材料进行质证。如果经质证，该部分材料不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的建设工程司法鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；如果经质证，该部分材料可以作为鉴定依据的，根据该材料作出的建设工程司法鉴定意见可以作为认定案件事实的根据。

2、双方当事人质证之辅助手段

建设工程司法鉴定意见涉及专业知识，当事人及代理人基本上仅能对建设工程司法鉴定意见的合法性提出意见，对鉴定意见的关联性和客观性几乎少有或者无法质疑。建设工程司法鉴定意见的专业性导致当事人对鉴定意见的质证效果有限，法院也很难判断是否采纳鉴定意见。

为解决上述问题，我国规定了“鉴定人出庭”制度和“专家辅助人”制度，以增强当事人的质证能力，为法院准确判断建设工程司法鉴定意见提供参考。

（1）鉴定人出庭

根据《民事诉讼法》第八十一条之规定，各方当事人/一方当事人对建设工程司法鉴定意见持有异议或者各方当事人对建设工程司法鉴定意见均没有异议，但人民法院根据审理需要认为鉴定人有必要出庭的（比如建设工程司法鉴定意见可能涉及损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情况），鉴定人应当出庭作证。

在当事人对建设工程司法鉴定意见有异议鉴定人需出庭的具体操作上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）（下称《证据规定》）安排了当事人以书面方式提出异议和鉴定人以书面方式回复的具体流程。这种方式有两个优点：一是可以消化一部分原本就不需要鉴定人出庭的简单争议，有利于提高诉讼效率；二是为建设工程司法鉴定意见异议的明确和进一步提炼鉴定争议的焦点奠定良好基础，使鉴定人为出庭做好充分准备，节约庭审时间。

当人民法院把鉴定人针对当事人异议的书面解释、说明或者补充意见转交当事人后，当事人仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭；双方均有异议的，由双方分摊。

对于当事人无异议但人民法院认为鉴定人有出庭必要的情形，由于审判人员认为鉴定人有必要出庭的原因是对于建设工程司法鉴定意见尚未形成内心确信，而申请鉴定并想通过建设工程司法鉴定意见支持自己事实主张的当事人负有证明建设工程司法鉴定意见真实客观的证明义务，由其预交鉴定人出庭费用，符合逻辑。

若鉴定人拒不出庭作证，一方面，鉴定意见不得作为认定事实的根据，另一方面，当事人有权请求鉴定人返还鉴定费用。鉴定意见不同于证人证言，仅仅是专业人员利用专业知识和科学方法就专门问题作出的判断意见，不具有唯一性。鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为证据使用，当事人可以申请重新鉴定，由人民法院另行委托鉴定人进行重新鉴定。

（2）专家辅助人

依据《民事诉讼法》第八十二条规定，当事人可以申请人民法院通知具有专门知识的人出庭，协助对建设工程司法鉴定意见进行质证。具有专门知识的人在我国法理上也被称为专家辅助人。

《民诉法解释》第一百二十二条对当事人申请专家辅助人出庭作出了限制性规定：专家辅助人出庭需要由当事人在举证期限前提出申请且专家辅助人人数为一至二人。专家辅助人能否参与到法庭审理，取决于法院的决定。若法院认为当事人申请专家辅助人出庭确有必要的，准许当事人的申请；若法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，驳回当事人的申请。

人民法院准许专家辅助人出庭的，专家辅助人仅能参与以下其他诉讼活动：

其一，对建设工程司法鉴定意见质证，即对鉴定意见进行正当的审视并指出破绽和问题，用法官、当事人能理解的语言对专业问题进行回答、分析表达。其二，在有些专门性问题无法通过鉴定解决时，就专业问题进行说明，回答询问，提出自己的意见。

▍三、建设工程司法鉴定意见的审查

经过当事人充分质证的建设工程司法鉴定意见并非当然就作为认定案件事实的根据，是否作为认定案件事实的根据，最终要由人民法院在当事人所发表的质证意见的基础上，进一步对建设工程司法鉴定意见的真实性、合法性、关联性作出审核认定。

真实性也称客观性，是指建设工程司法鉴定意见所反映的内容必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移。人民法院对建设工程司法鉴定意见的真实性进行审核认定，主要审核：一是作为证据的鉴定意见是否为原件、原物；如是复印件、复制品，则要查验复印件、复制品与原件、原物是否相符。二是鉴定意见的内容是否真实、是否为案件事实的客观记载和反映，而非主观臆断的事实。该判断需要审判人员根据逻辑规律、日常生活经验进行判断，去考察鉴定意见所反映的事实信息是否合理，是否符合逻辑规律、自然规律、定理、定律等，判断鉴定意见的内容是否存在矛盾、可疑之处。

关联性也称相关性，是指建设工程司法鉴定意见与待证事实之间存在实质性联系，对案件事实有证明作用。人民法院对鉴定意见的关联性进行审核认定，主要是审核鉴定意见对案件中某个实质性争议问题是否具有证明意义。若有，则具有关联性。若无，则不具备关联性。

合法性，是指建设工程司法鉴定意见的收集和提供必须符合法定程序，不为法律所禁止。人民法院对建设工程司法鉴定意见的合法性进行审核认定，主要审核：建设工程司法鉴定意见的出具主体是否具有相应资质或资格、鉴定程序是否符合法律规定、鉴定意见是否具备法定形式要素、鉴定人有无出庭作证等。就鉴定程序是否符合法律规定而言，人民法院主要审查鉴定人与当事人之间有无利害关系，鉴定人是否依法回避等。通常而言，如鉴定人与当事人之间存在某种利害关系，鉴定人没有依法回避，则难免在作出鉴定意见时带有某种偏见、爱好，丧失鉴定的中立性。就建设工程司法鉴定意见的形式要素而言，人民法院主要审查鉴定意见是否包括：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书；建设工程司法鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

人民法院在对建设工程司法鉴定意见三性审核认定的基础上，对其有无证明力和证明力大小进行判断，从而确定能否作为认定案件事实的根据。建设工程司法鉴定意见本身只是证据之一种，人民法院运用审判权对建设工程司法鉴定意见进行审查，不能简单地依赖鉴定意见，更不能照搬鉴定意见的内容。

▍四、申请重新鉴定情形

建设工程司法鉴定意见是民诉法规定的八种法定证据类型。对其是否采信，还需要由审判人员运用非法证据排除规则进行审查判断。依据《证据规定》，对鉴定资质不符、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等的建设工程司法鉴定意见人民法院应予以排除。

接受人民法院委托开展建设工程司法鉴定的机构和人员必须具备相应的鉴定资质。例如，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级，甲级可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，乙级可以从事工程造价2亿元以下建设项目的工程造价咨询业务。一旦乙级工程造价咨询企业违反该业务区分开展造价鉴定，则建设工程司法鉴定意见可能因其不具备资质而不能被采用。或者鉴定机构超越资质范围开展司法鉴定，也会导致鉴定意见可能因其不具备资质而不能被采用。

建设工程司法鉴定意见作出的程序应当合法。鉴定人应当严格遵循回避的有关规定，开展建设工程司法鉴定的机构及相关鉴定人员与当事人不得有利害关系，从而确保其中立性。鉴定材料应当依据法定程序经过当事人质证和法院认证。一旦鉴定人未遵循回避规定或鉴定材料未经质证等，则属于程序错误，在严重违法的情形下，需要重新鉴定。

建设工程司法鉴定意见应当符合客观规律或与当事人提供的证据相一致。鉴定材料（鉴定意见的基础）不真实、不充分，鉴定依据的原理、方法（鉴定的技术和方法）有问题等均属于鉴定意见明显依据不足。一旦出现鉴定意见明显依据不足的情形，则可能需要重新鉴定。

【案例1】（2015）民申字第44号：黄山市金太阳置业投资集团有限公司诉黄山市安华联合建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[2]。

2008年，金太阳置业（发包人）将涉案工程发包给安华建筑（承包人）。2011年1月25日，涉案工程竣工验收合格。之后，金太阳置业（发包人）提出了维修要求，安华建筑（承包人）进行了维修。2011年8月2日，因金太阳置业（发包人）拒不支付全部工程款，安华建筑（承包人）起诉。金太阳置业（发包人）反诉要求安华建筑（承包人）赔付工程质量维修费。

诉讼中，金太阳置业（发包人）、安华建筑（承包人）均申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院委托工程造价鉴定机构出具了工程造价鉴定意见。

之后，金太阳置业又申请对涉案工程质量进行鉴定。一审法院委托工程质量鉴定机构出具了工程质量鉴定意见，认定涉案工程存在质量问题。法院又委托价格中心（资质范围为价格鉴定，鉴定人员资格为价格鉴证师）对涉案工程质量瑕疵修复工程造价进行鉴定。价格中心作出工程质量瑕疵修复方案和费用鉴定技术报告，并据此出具鉴定结论。

一审法院认为：根据工程质量鉴定机构的鉴定意见，涉案工程存在质量缺陷。价格中心是依法取得相关资质的鉴定机构。法院委托价格中心制作工程质量瑕疵修复方案及造价进行鉴定，鉴定程序合法有效，对质量修复费用的鉴定意见予以采信。判决安华建筑（承包人）根据鉴定的修复费用数额向金太阳置业（发包人）支付工程维修费用。

金太阳置业（发包人）上诉称：价格中心与价格中心鉴定人员不具备制定瑕疵修复方案的资格，其作出的鉴定意见不应作为认定工程维修费用的依据；金太阳置业（发包人）实际工程维修费用远高于此，不应按照鉴定出的修复费用数额认定安华建筑（承包人）应向金太阳置业（发包人）支付的修复费用。

二审法院认为：价格中心只是对工程质量瑕疵修复的费用进行了鉴定，该鉴定并未超出其资质范围，应为有效。金太阳置业（发包人）认为价格中心及鉴定人员不具备制订工程质量瑕疵修复方案的资质，鉴定结论不能作为依据，要求重新鉴定的上诉请求依据不足，不予采信。

金太阳置业（发包人）不服，申请再审。

再审中，最高院认为：价格中心和鉴定人员核准的资质范围是价格鉴定，价格中心和鉴定人员均不具有制定瑕疵修复方案的资质和资格；该中心的鉴定结论不能作为定案依据。遂裁定指令安徽省高级人民法院再审本案。

【案例2】(2019)最高法民申1225号：庄河市中心医院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案[3]。

2012年5月，庄河医院（发包人）将涉案工程发包给豪特建筑（承包人）。施工过程中，豪特建筑（承包人）、监理单位等共同确认工程量签证单100份。2014年6月26日，涉案工程竣工验收合格。2014年10月，豪特建筑（承包人）向庄河医院（发包人）提交结算报告，庄河医院（发包人）未审批。豪特建筑（承包人）遂起诉。

诉讼中，豪特建筑（承包人）申请对工程签证部分进行造价鉴定。一审法院委托东正造价对签证部分出具造价鉴定意见书。庄河医院（发包人）、豪特建筑（承包人）均提出异议，东正造价针对双方的异议作了书面回复，并基于庄河医院（发包人）的异议调减了签证部分造价鉴定数额。

一审庭审中，双方均表示不申请鉴定人员出庭进行质询。

一审法院认为：本院依法委托东正造价出具签证部分工程造价鉴定意见，双方虽有异议，但未提供充分证据推翻，故对鉴定意见和异议回复确认，判决庄河医院（发包人）据此支付工程款等款项。

庄河医院（发包人）上诉称：一审中，其对鉴定意见提出书面异议；鉴定机构给予书面回复，但尚未经过庭审质证程序，包括鉴定人出庭接受质询；一审程序严重违法。

二审法院认为：双方对鉴定意见提出异议，东正造价针对异议分别作出了回复，并基于庄河医院（发包人）提出的异议，在原鉴定意见基础上进行了调减，庄河医院（发包人）主张原审判决所依据的鉴定意见没有经过庭审质证程序与事实不符，原审程序并无违法。

庄河医院（发包人）不服，申请再审。

再审中，最高院认为：根据民诉法规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认定鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；本案中，双方当事人在原审期间对于鉴定意见均提出异议；但原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，未充分保障当事人质证及辩论的权利。裁定指令辽宁省高级人民法院再审本案。

参考文献

[1] 苏青著：《鉴定意见概念之比较与界定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2016年第1期。

[2] 裁判文书全文见
https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3c59bd2ba0dc94e5ab4c64bf677c74ab9bdfb.html

[3] 裁判文书全文见
https://www.pkulaw.com/pfnl/1970324929741635.html