文/张保国 董 奇 李 蕊
习近平总书记多次强调：“网络空间不是‘法外之地’，同样要讲法治。”近年来，随着互联网的快速发展，流量成为网络空间的新型生产要素，也成为影响互联网经济发展的重要变量。
依法治理网络空间是全球各国的共同方略。习近平总书记多次强调：“网络空间不是‘法外之地’，同样要讲法治。”近年来，随着互联网的快速发展，流量成为网络空间的新型生产要素，也成为影响互联网经济发展的重要变量。然而，网络空间活跃着这样一个群体，被称为“网络水军”，他们批量购置各类网络账号，利用手机、电脑等网络终端，在抖音、快手等直播平台操控批量账号进入指定的直播间，以此增加直播间在线人数，并用固定话术进行互动，从而营造出商品供不应求的假象，牟取巨额利益。这类行为严重破坏了网络生态秩序，损害了社会公共利益。对该类行为如何规制，实践中有三种不同观点。
观点一：对该类行为应以非法经营罪进行规制。
根据2013年《司法解释》第七条的规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布虚假信息等服务，扰乱市场秩序，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据该司法解释的规定，对该类行为以非法经营罪进行规制，需解决三个问题：1.流量造假行为是否违反国家规定；2.流量造假行为是否属于发布虚假信息的行为；3.流量造假行为是否扰乱市场秩序。
关于该类行为是否违反国家规定，根据《网络安全法》第十二条规定、国务院《互联网信息服务管理办法》第二十二条和国家互联网信息办公室《网络信息内容生态治理规定》第二十二条的规定，网络信息内容服务使用者和网络信息内容产生者、网络信息内容服务平台不得通过发布、删除虚假信息以及其他干预信息呈现的手段侵害他人合法权益或者谋取非法利益。因此，该类行为违反国家规定。
关于该类行为是否属于发布虚假信息，消费者进入直播间之后，不仅看广告宣传，也关注直播间的在线人数及互动评论情况，并以此判断商品是否受欢迎，从而决定是否购买，因此，直播间虚假流量也是信息的一种，将其纳入“发布虚假信息”的范畴没有超越社会公众的理性认知。
关于该类行为是否扰乱市场秩序，该类行为客观上造成产品或服务热度高、评价好、销量高等虚假现象，这是刻意为网络受众制造的虚假体验，破坏了健康、良性的网络生态环境，同时也破坏了正常的市场竞争秩序，侵犯了广大消费者的知情权和选择权，使同行业竞争者的劳动价值减损，出现“劣币驱逐良币”的现象，扰乱了市场秩序。
因此，该类行为能够用2013年《司法解释》第七条进行规制，应当对行为人以非法经营罪进行处罚。
观点二：对该类行为应以虚假广告罪进行规制。
对该类行为以非法经营罪进行规制，以目前司法解释对该行为的量刑标准，只要个人非法经营数额达到25万元以上，即应判处有期徒刑5年以上的刑期，若犯罪嫌疑人没有自首、从犯等从轻、减轻的情节，往往最终需要判处5年以上有期徒刑，罪责刑不相适应，导致认罪认罚工作难度大，被告人难以接受判决结果。
该类行为符合虚假广告罪的犯罪构成，根据《刑法》第二百二十二条之规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。其一，该类行为具有广告的性质，即以网络平台作为媒介，直接对商品和服务进行宣传，将其推荐给消费者。其二，制造虚假流量的网络水军是虚假广告罪的适格主体，其在制造虚假流量的同时，也将虚假流量展现给消费者，其既是广告经营者，也是广告发布者。其三，该行为属于“虚假宣传”。《广告法》规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗和误导消费者。《反不正当竞争法》规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。该行为是虚假宣传，会导致消费者产生误解，影响其消费决策，对其以虚假广告罪定罪处罚，能够做到准确评价和罪责刑相适应。
观点三：对该类行为不应作为犯罪处理。
该类行为不属于2013年《司法解释》中“发布虚假信息”的行为，该司法解释出台的背景是2013年左右以秦火火为代表的一些人通过捏造并发布网络谣言、肆意进行恶意评论等达到操纵舆论的目的，严重扰乱社会公共秩序。为打击该类违法犯罪行为，两高出台该司法解释，该司法解释中的“发布虚假信息”的行为特指那些严重扰乱社会公共秩序的“发布虚假信息”行为。中国政法大学洪道德教授指出，该“虚假信息”是人为捏造的不真实的、具有误导性的、可能引起公共秩序混乱的信息，如网络谣言、恶意商业炒作、编造恐怖袭击、自然灾害等信息，针对公共事件、政治事件、领袖人物的网络虚假信息等。
从该类行为的社会危害性上看，该类行为会侵害消费者的知情权，破坏市场竞争的公平性，若以非法经营罪进行规制，需要其严重扰乱市场秩序，其行为应当具有和刑法第二百二十五条第一款第（一）项至第（三）项相当的社会危害性。然而，该类行为与有偿发布网络谣言、非法删帖、恶意评论等行为并不能同等看待，前者的社会危害性明显小于后者，对后者入罪处理符合现实需要，对前者入罪应当十分审慎。
根据人民法院案例库入库案例“杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷民事公益诉讼案--组织、操纵“网络水军”实施“流量造假”等行为的定性”（入库编号2024-18-2-369-003），该案中杨某鹏等四被告的行为被界定为民事侵权行为，依法被追究民事责任。此外，根据《反不正当竞争法》第八条、第二十条，对该类行为最高可处以二百万元罚款，直至吊销营业执照。对该类行为予以严厉的行政处罚足以抽取其违法成本，使其再犯的可能性降低。
就上述三种争议观点而言，笔者倾向于同意第二种观点，认为对2013年《司法解释》第七条的规定不宜作扩大理解，应当深入查究非法经营罪立法本义和司法解释出台的背景，准确界定相关概念的内涵。具体理由如下：
理由一：该类行为不属于刑法规定的非法经营行为。
2013年《司法解释》出台时，两高的新闻发布会指出近年来，利用信息网络实施的各类违法犯罪活动日渐增多，特别是利用互联网等信息网络进行造谣诽谤的违法犯罪现象比较突出：有人在信息网络上捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉；有人利用社会敏感热点问题，借题发挥，炮制谣言，误导民众，造成社会公共秩序严重混乱，甚至引发了群体性事件；有人以在信息网络上发布、删除负面信息相要挟，索取被害人或被害单位财物，聚敛钱财。有的人在短期内就通过此种敲诈勒索方式非法获利数百万元。同时，社会上还出现了一些专门从事造谣、炒作、删帖等活动的所谓“网络公关公司”“策划营销组织”及“网络推手”。他们以营利为目的，违反国家规定，有偿提供删帖、发帖等服务，牟取巨额非法利益，使得网络造谣、炒作活动越来越呈现出一种组织性特征。
由此可见，2013年《司法解释》的出台有特定背景，仅为他人正常发布的信息制造虚假流量的并不是2013年《司法解释》规制的行为。因此，在没有新的司法解释将该类行为以非法经营罪的兜底条款进行处罚的情况下，不宜以非法经营罪定罪处罚，若要以该罪处理，需逐级向最高人民法院请示。
理由二：以非法经营罪进行处罚有违罪责刑相适应原则。
本案中，若将为正常发布的信息制造虚假流量的行为纳入2013年《司法解释》第七条“发布虚假信息”的解释范畴，则将该类行为与捏造并发布网络谣言以及利用信息网络有偿进行恶意评论、非法删帖等行为同等对待。显然，二者的社会危害性有明显区别，前者小于后者。此外，网络水军有偿提供虚假流量的行为不受时间和空间的限制，经营数额普遍较大，一旦达到25万元以上，将面临5年以上有期徒刑的处罚，该类行为的处罚结果甚至与诈骗罪相当。因此，若以非法经营罪对该类行为进行规制有可能造成量刑失衡。
理由三：该类行为具有社会危害性和应受刑法惩罚性。
当下，网络水军流量造假行为已成组织化、产业化、链条化，若不加控制，在暴利驱使下容易导致广泛蔓延扩散，严重影响互联网健康发展。如果仅通过民法、行政法进行规制，其效果十分有限，突出表现为民事公益诉讼线索发现难、取证难，行政法规给出的罚款金额与该行为所产生的暴利相比明显不匹配，难以形成强有力的震慑。此外，网络水军的流量造假行为也很可能为其他犯罪分子所利用，变成滋生犯罪的土壤。因此，将该类行为以刑法进行打击有利于从源头管控犯罪，维护良好、健康的互联网秩序。
理由四：该类行为构成虚假广告罪。
该类行为适用虚假广告罪比非法经营罪更恰当。其原因有：一是该类行为符合虚假广告罪的犯罪构成。在自媒体时代，行为人通过成立公司，以有偿提供服务方式在抖音、快手直播间制造虚假流量，并以此进行广告宣传，行为人既是广告经营者，也是广告发布者，其为相关产品制造的虚假流量属于虚假广告。同时，该行为侵犯的法益具有复合性，包括消费者的知情权、竞争同行的正当利益等，上述法益均是虚假广告罪保护的法益，与非法经营罪保护的主要法益即国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序不符。且根据2013年《司法解释》制定的背景，将有偿提供发布虚假信息服务行为以非法经营罪入罪的最终目的是防止扰乱社会公共秩序，该行为显然没有扰乱社会公共秩序。二是以虚假广告罪定性有利于将网络水军捏造并发布网络谣言、非法删帖、恶意评论等行为与流量造假行为进行区分，对网络水军流量造假行为处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，能够体现罪责刑平衡。三是有利于合理确定打击范围。若适用非法经营罪，是将提供假流量服务的人员和购买假流量的人员独立评价，只追究提供假流量服务的人员，容易引起质疑。若适用虚假广告罪，购买假流量的人员和提供假流量的人员系共同犯罪，购买假流量的人员达到相应立案追诉标准也可以追究刑事责任。（作者单位：河南省新乡市人民检察院）
