背俗无效规则是公序良俗原则在民事法律行为领域的具体适用规则，首次以立法形式出现于民法总则第一百五十三条第二款，民法典第一百五十三条予以延续。背俗无效规则主要适用于强行法规定不足的情况，通过确认违反公序良俗的法律行为无效的方式，发挥限制私法自治，弘扬社会公共道德，协调个人利益与国家利益、社会公共利益之间的冲突，维护社会秩序稳定的重要功能，是民法典中的一项重要裁判规则。但法律和司法解释尚未明确公序良俗的内涵和具体适用方法，理论和实务界亦未形成统一认知。传统司法实践中，公序良俗多用于认定违背善良风俗，即社会大众的一般道德准则的行为无效。民法总则颁布以来，通过分析中国裁判文书网上的相关案例发现，司法实践中适用公序良俗的案件类型出现多样化趋势，除了适用公序良俗解决随着社会发展出现的新的道德问题外，在认定违反社会公共秩序，进而违背公序良俗的行为无效方面也作了不少有益尝试，充分体现了能动司法、服务大局的意识和作用。同时，也存在个案中适用背俗无效规则裁判尺度不统一、适用不当等问题，一定程度上导致了对私人利益空间的侵占，有悖民法典“公权干预限缩”和“私法保护扩张”的立法精神。本文拟通过实证研究的方法，聚焦适用背俗无效规则的常见案件类型，分析同类案件的裁判规则，总结好的经验做法，找出存在的问题，以进一步明晰认识，探索背俗无效规则的具体适用方法。
一、适用背俗无效规则的常见案件类型
（一）违背善良风俗方面
1.赠与合同纠纷。主要是赠与人或其配偶起诉要求确认婚姻关系存续期间，赠与人擅自将夫妻共同财产赠与与其同居或存在不正当男女关系的第三者的行为无效，要求返还财物的案件。法院通常以违背公序良俗为由认定赠与行为无效，一般判决返还全部财物，但不支付赠与钱款的利息；少数案件判决按照同期银行贷款利率赔偿利息损失。对于配偶一方将夫妻共有房屋低价出售给第三者，第三者要求过户的，法院通常判决不予支持，第三者可要求返还购房款或赔偿损失。
2.借款合同纠纷。主要包括适用公序良俗认定亲属、恋人等之间包含感情因素的借款行为的效力及认定请托行为效力两大类。基于恋爱、缔结婚姻等给付款项，关系解除后，要求偿还的，法院重点审查案涉行为的性质属于借贷还是赠与，双方是否存在真实的借贷关系及借贷的真实数额等问题。对于能够证明双方存在真实借贷关系的，一般判决借款人偿还借款并依法支付利息，但需扣除借款中包含共同生活期间日常支出的部分。对于不存在真实资金往来的“分手费”等，以违背公序良俗为由不予支持。对于女婿与岳父母等近亲属、姻亲之间带有帮助性质的多次小额转款行为，转款方因发生矛盾起诉要求偿还的，一般应考虑双方在日常生活中的情感付出及善良风俗，慎重认定存在借贷关系。对于亲戚之间因人情往来支付的礼金，不认定为借贷关系，不支持返还。因请托入学、入伍、提干、安排工作、疏通关系等原因支付款项，未达成目的，要求返还的，以违背公序良俗为由认定合同无效，一般判决全额返还款项，少数判决按照各自过错比例予以返还。
3.非法代孕引发的纠纷。法院通常以委托代孕合同、代孕居间服务合同、以生育男孩为目的的三代试管技术合同等合同违背传统社会伦理道德，将导致自然性别比例失衡等理由认定合同无效。关于冷冻胚胎的监管权和处置权问题，实践中存在争议。有观点认为，患者到医院进行体外受精与胚胎移植辅助生殖助孕，对冷冻胚胎享有监管权和处置权，其要求医院返还冷冻胚胎，不违反法律禁止性规定和公序良俗原则，应予支持。但相反观点认为，如支持，可能会变相导致对代孕行为的认可，因有案例显示，法院判决个人取回冷冻胚胎后，个人通过代孕对胚胎进行生育，故应谨慎支持个人返还冷冻胚胎的请求。
4.墓位销售合同、殡葬服务合同纠纷。子女之间、在世的一方父母与子女之间因墓位选择、墓碑管理、骨灰寄存、安葬等发生纠纷时权利义务人的认定，不得违背公序良俗。一般根据遗嘱中料理后事的内容认定权利义务人；无遗嘱的，均为权利义务人，判决殡葬开发公司、殡仪馆直接向权利义务人履行义务。当权利义务人为多人时，可协商确定管理人；协商不成的，依据公序良俗确定，但管理人在行使权利时不得损害他人权益。
5.网络直播充值、打赏行为的效力认定。网络主播在直播中通过违反法律或违背公序良俗的言论、内容、行为等吸引打赏的，可以违背公序良俗为由认定充值、打赏行为无效。网络主播通过线下与打赏人之间的不正当关系获得高额打赏，打赏人的配偶要求返还打赏金额的，可参照赠与合同的相关规定认定打赏行为的效力。
（二）违反社会公共秩序方面
1.借款合同纠纷。主要包括目的违法的借款行为、内容违法的借款行为等。如出借人明知借款人借款用于赌博、放高利贷等违法目的仍出借款项或信用卡的，法院以借款行为违反法律规定和国家对信用卡业务的管理规定，违背公序良俗为由，判决驳回原告的诉讼请求。借贷双方签订补充协议，约定通过出借人领取借款人若干年养老金的方式偿还借款的，法院认为补充协议违反社会养老保险制度维系社会稳定、保障公民生存权的目的，违背公序良俗，约定无效，但借款合同有效，借款人仍应偿还本金。
2.房屋买卖合同纠纷。较为常见的是认定借名买房合同、房屋代持协议通过规避国家限购政策获取不当利益,损害了社会公共利益和社会秩序，违背了公序良俗而无效。2021年11月9日，最高人民法院发布的《关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》第十五条明确规定，为逃废债务、逃避履行、获得非法拆迁利益、规避宏观调控政策等非法目的，虚构房屋买卖合同关系提起诉讼的，应当认定合同无效。买受人虚构购房资格参与司法拍卖房产活动且竞拍成功，当事人、利害关系人以违背公序良俗为由主张该拍卖行为无效的，应予支持，买受人对此应依法承担赔偿责任。
3.非法涉外婚姻介绍居间合同的效力认定问题。法院认为合同因助推偷渡、骗取出境证件、跨国诈骗、拐卖妇女儿童等犯罪现象，严重扰乱国内秩序，违背公序良俗而无效。
二、背俗无效规则适用中存在的问题
通过对裁判文书的类型化分析，发现司法实践中在适用背俗无效规则时存在以下明显问题：
（一）直接援引公序良俗原则的相关规定认定合同效力。该问题系混淆了公序良俗原则与背俗无效规则的适用情形。认定民事法律行为的效力，应适用背俗无效规则而非公序良俗原则。裁判文书中应援引民法总则或民法典第一百五十三条，而非民法总则、民法典第八条作为裁判依据。
（二）适用背俗无效规则认定可撤销行为、无权处分行为的效力。如认定借款人因逾期未还款，被胁迫签订的以房抵债合同违背公序良俗，应予撤销。房屋买卖合同因无权处分被撤销后购房人要求返还购房款的，适用诚信原则和公序良俗原则判决返还等。民法典对于可撤销行为和无权处分行为的效力和适用规则有明确规定，应适用相关条款依法裁判。
（三）适用背俗无效规则认定损害合同对方当事人利益的行为效力。如认定出借人擅自拟定的违约金条款因违背公序良俗而无效；认定债务人恶意逃避债务履行的行为违背公序良俗无效等。该问题系对公序良俗的内涵认识不清。公序良俗中的公共秩序指的是社会公共利益，即全体社会成员的共同利益；善良风俗指的是社会公共道德，即全体社会成员普遍认许、遵循的底线道德、基本道德。对于公序良俗原则、背俗无效规则的适用，应从公共秩序和善良风俗这两个概念的特殊性出发，不宜过于泛化。
（四）适用背俗无效规则确定违约金和赔偿损失数额。如对逾期办证等违约情形，适用合同法损失填平原则、公平原则、公序良俗原则等，计算违约金损失。支付违约金、赔偿损失是适用背俗无效规则认定合同无效后产生的法律后果。在计算违约金和赔偿损失数额时，当事人的过错程度是其中一项考量因素，公序良俗可用于当事人存在过错的裁判说理，而不应直接用于确定违约金和赔偿损失数额。
（五）在法律、行政法规有明确规定时，适用背俗无效规则进行价值评价。如认为买受人为逃避支付货款拒接出卖人电话，违背诚信原则、公序良俗原则，在诉讼时效上不能产生对己有利的法律后果。法律、司法解释对诉讼时效制度已作出明确规定，不应适用基本原则予以认定。根据民法典第八条、第一百四十三条、第一百五十三条的内部结构可知，合法原则是第一位适用的原则，公序良俗原则是兜底性原则，作为合法原则的补充规范适用。对民事法律行为效力的判断，应首先适用违反效力性强制性规定无效规则；无法判断时，才能适用背俗无效规则。
（六）适用背俗无效规则拒绝裁判。该问题指法院以案涉民事行为违背公序良俗为由，裁定驳回原告的起诉。所涉案件很少，但错误具有典型性，故亦予以分析。如所有人将手机交由婚姻第三者使用，产生矛盾后，要求赔偿物品损失费、精神损失费的，法院认为其行为违背公序良俗，不产生诉权，裁定驳回原告的起诉。法律已明确规定违背公序良俗的法律行为无效，法院应依法审理后作出判决。
三、背俗无效规则的基本裁判思路探讨
（一）适用背俗无效规则的前提
根据民法典第十条、第一百四十三条、第一百五十三条的规定，对民事法律行为效力的判断，应首先适用效力性强制性规定无效规则；无法判断时，适用不违背公序良俗的习惯；二者皆无时，才能适用背俗无效规则。因此，法院在审查应否适用背俗无效规则时，应先排除效力性强制性规定无效规则和不违背公序良俗的习惯的适用。
（二）判断民事法律行为的效力
1.行为内容。此为背俗无效规则适用较多的情形。需要注意，当合同部分内容违背公序良俗时, 认定合同效力还需结合民法典第一百五十六条民事法律行为部分无效的规定，对整个合同的效力进行认定。
2.行为目的。需审查合同交易的目的，在某些情况下当事人的动机也被认定为合同目的。如明知用于赌博仍出借款项的，对其还款的诉讼请求不应支持。
3.行为条件。民法典第一百五十八条规定了附生效条件和附解除条件的民事法律行为。民事法律行为的条件违背公序良俗的，应视为该条件在法律上不能成就。故生效条件违背公序良俗的，行为应自始无效。解除条件违背公序良俗的，如解除条件不成就导致行为本身违背公序良俗，则行为无效；如解除条件不成就不影响行为效力，则行为继续有效，此时应视为未附解除条件。如同居双方签订协议，约定男方按月支付女方营养费，若女方与他人结婚，将自愿放弃此后的营养费，此解除条件即违背了公序良俗。
对上述因素的审查，可遵循以下顺序：审查法律行为是否附生效条件及效力→审查法律行为的内容→审查法律行为的目的（当目的能够清晰认定时，亦可先审查目的）→审查法律行为是否附解除条件及效力。
（三）认定民事法律行为的法律后果
背俗无效规则一般用于认定民事法律行为无效，实践中也存在认定行为不违反公序良俗而有效的情形，主要适用于认定是否支付违约金，如承租人违背社会公德使用房屋，出租人解除租赁合同的，法院认为不需支付违约金。关于民事法律行为无效、部分无效的法律后果，适用民法典、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的相关规定。
司法实践中背俗合同无效的裁判结果主要有以下几种：（1）判决返还全部财物，但不支付利息。如赠与人或其配偶要求返还赠与婚姻第三者财物的案件，多数涉请托协议的案件。（2）判决按照当事人的过错程度分担损失。如法院认为代孕合同签订双方对合同无效存在同等过错，对履行合同过程中成本费用的支出应承担同等责任。（3）判决驳回诉讼请求。如明知借款用于赌博仍出借款项的，对其要求还款的诉讼请求不予支持。第一种判决结果对背俗行为人的实质利益贬损有限，不足以体现司法对背俗行为的惩戒和震慑。在裁判文书中，通过对当事人背俗行为的社会危害性的充分说理划分过错，按照过错程度判决当事人分担损失，似更能彰显司法裁判对背俗行为的否定和制裁，建议可多加尝试。（作者单位：河南牧业经济学院）
