【摘 要】我国《民事诉讼法》并未明确规定调解前置的适用方式和适用范围，为切实把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，上海市开始探索实行调解程序前置试点。调解前置相较于现有的调解先行具有强制启动调解程序的特性，能够进一步扩大调解对于纠纷解决的作用，缓解员额制改革导致的案多人少矛盾。通过对域外调解前置程序的借鉴比较，结合本土现有调解前置理论，对调解前置的适用规则、监督机制、程序保障等方面提出完善建议。
【关键词】调解前置 强制调解 民事纠纷 适用范围 调解规则
一、调解前置的立法及司法实践
（一）立法现状
民事纠纷调解前置，并非一个专门的法学概念，但从字面上理解，主要指在民事纠纷化解过程中，调解应当前置，时间上具有先行性，不经调解不得启动后续诉讼程序。调解前置是指若不经过调解，则不得直接进行诉讼，其重要特征是对于调解程序的启动赋予了强制属性。
我国目前立法对于调解的适用存在模糊性。调解程序的适用具有两个重要维度，即在纠纷解决过程中适用的条件以及阶段。首先，《民诉法》第9条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”；第93条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。其次，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》做了但书处理，即不能调解或者显然没有调解必要的除外，实质上仍然赋予了当事人绝对的程序选择权。另外在调解结果上当然保持自愿，《民诉法》第96条规定，“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。
（二）司法实践中的做法
事实上，调解前置程序已经存在于司法实践当中。在《婚姻法（1980）》第25条和《婚姻法（2001）》第32条中均规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，《民法典》第1079条作了全面承继。由此可见，离婚纠纷在诉讼前经过人民调解或是法院调解已是司法实践中的常规程序。并且，实质上在婚姻纠纷以外的大多数民事案件中也已经存在调解前置的基础，即法官通过委派调解等方式推动当事人主动适用调解已成为常态。
根据我国司法传统以及《民诉法》规定，自愿原则是调解重要的固有属性之一，并且贯穿于调解全过程。调解作为一种ADR，其可供选择的属性并不具备被迫选择的含义，人民接近司法的权利不应受到侵害。这也证明通过引导当事人优先适用调解并没有影响其接近司法，同时，优先适用调解可能更有利于纠纷的解决。
（三）地方立法中的调解前置
我国调解前置的概念最早规定于最高人民法院在2016年6月28日发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中。随着多元化纠纷解决机制改革的深入推进，调解前置进入到了新的探索阶段，2021年9月27日，上海市高级人民法院、上海市司法局制定了《关于探索实行调解程序前置试点的实施办法》（以下简称《办法》）。调解前置旨在推动调解适用的进一步扩大，缓解员额制改革带来的人案矛盾，为民事纠纷解决提供新的思路。《办法》中第6条规定，对调解进行前置，即当事人需要主动进行调解，否则人民法院将纠纷强制转移给相应的调解组织，从而达到诉前必调的效果。
二、调解前置存在的问题
（一）调解前置与现行法的冲突
调解前置的适用与现行法律和司法实践存在一定冲突。调解前置实质上突破了民诉法对调解适用前提的现有规定，其不同于先行调解，先行调解以当事人合意为前提，调解前置则无需征求当事人意见。调解前置要求将调解进程优先于诉讼，这种做法导致毫无调解意愿甚至排斥调解的当事人被迫承受时间上的损失，切断了将纠纷直接诉诸于法院的权利，诉权的行使受到程序上的限制，降低了解决纠纷的效率。变相存在的非诉调解前置主义已招致当事人和律师等专业诉讼代理人的普遍反感和强力拒绝。
（二）调解前置可能损害当事人权利
一方面，可能有损当事人的程序权利，“调解是典型的调和与迁就的温和技术，再赋予其强制启动的效力，就可能使人们无法靠近法院，给个人权利的行使制造更多的障碍。富有的被告会利用原告的急切心理迫使他们接受比预计的司法判决要低的赔偿”。另一方面，可能造成当事人实体权利受损，诉讼要求以事实为根据、法律为准绳，审判的结果具有既判力，实现了纠纷解决的公正性，当事人的权利在处分原则的基础上得到了最大保护。而调解的自主性更大，并且带有规劝引导纠纷当事人互谅互让，平等协商的属性，当事人对其权益的处分不仅是法律和事实，还可能包含情感、时间成本等因素，容易导致权利受损。调解前置还可能为虚假调解、拖延诉讼提供正当理由。“强制适用委派调解，会让法院在年底推迟立案的行为正当化，法院人为控制立案会变得更为隐蔽和更为容易，立案环节权力寻租与俘获的空间将无法得到理想的压缩。”
（三）调解前置的资源利用效率有待提高
2017-2020网络购物合同纠纷案件的调撤比例及判决结果比例
根据近年来网络购物合同纠纷结案数据可以发现，我国民事纠纷调解撤诉占比较高，2017年至2020年上半年有40.15%的案件通过调解或撤诉结案。然而，通过人民法院调解平台以及其他调解组织的调解数据可以发现，仍然有大量的调解资源利用率较低，没有充分发挥调解的全部效能。
首先，影响结果产生的因素是调解与诉讼最显著的差异，诉讼的结果取决于当事双方之外的决意，而调解的结果来自与当事双方的合意。诉讼不会涉及权利的让步妥协，但耗时长、高成本和一刀两断的判决未必能真正地解决纠纷。相反，调解可以在不聘请律师的基础上，直接进入争议核心问题的探讨，并且赋予了当事人拒绝协议的权利，在纠纷终结、满意程度和社会效果上都更具优势。调解利用率低的真正原因并不是其他纠纷解决机制发挥了更大作用从而减轻了调解的负担，而在于这一制度本身存在着某种问题，而不能满足当前的解纷要求。
其次，我国历来具有“以和为贵”的传统，人们乐于接受调解的方式解决纠纷，其在不打破关系情感的基础上，促成纠纷的解决，也为之后的生意创造条件。不过，这种文化传统在现代信息技术的侵蚀下已经开始发生改变，互联网消除了现实世界的空间隔阂，通过电子合约的方式生成订单已成为主流。与此同时，在线诉讼也逐渐走上历史舞台。在在线非诉纠纷解决与全面推动平台自治与司法治理能动衔接下，“枫桥E站”解纷站点在腾讯、字节跳动等多家大型互联网平台相继布设，导致了当事人主动适用调解的比例降低。
三、域外调解前置程序的比较借鉴
（一）英国
英国对ADR的态度经历了由排斥到接受的巨大转变。上世纪英国民事司法改革前，立法者、司法者以及法律服务阶层对调解持排斥态度，九十年代后，为了解决诉讼费用高昂、诉讼迟延等问题，鼓励当事人采用ADR解决纠纷，取得了明显成效。一方面由于专家协会（Academy of Experts）、ADR集团（ADR Group）以及纠纷解决中心（CRED）三大ADR组织的成立，另一方面是由于《民事诉讼规则》对ADR的支持，规定法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，根据当事人对于采取替代性纠纷解决的配合程度给予诉讼费用的补偿或惩罚，例如当事人拒绝诉前调解，则拒绝方需要额外支付相关费用。
（二）美国
从美国的民事诉讼实践看，几乎95%以上的案件在审前程序中已经通过当事人之间的和解而得到解决，真正进入到开庭审理程序由法官审理的案件寥寥。上世纪九十年代以来，美国法院将案件强制交付前置调解的做法得到允许。美国国会1998年颁布的《ADR法案》，规定每个联邦地区法院都应运用ADR机制，并授权法院可强制当事人参加调解前置程序。一般而言，涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷，以及其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷，实行强制性法院附设调解。美国的法院附设调解在防止诉讼拥挤和诉讼迟延方面发挥了重要作用，鉴于自愿性法院附设调解的利用率偏低，可以说强制性法院附设调解的功效不可低估。并且，强制性法院附设调解的适用范围依然在扩展。
除此之外，美国的法院规定，当事人在受到强制ADR决定后，有权要求将其案件撤出ADR而直接进入正式庭审。由此可见，美国对于ADR的应用方式仍然属于倡导性强制，同时，为有效发挥调解作用，美国法院还广泛适用诉讼费用罚则，“调解人员在听证程序后10天内作出书面调解方案的决定，若同意接受，则由法院备案或作出正式裁决，产生法律效力。若任何一方拒绝接受，即进入正式诉讼程序，并将调解决定密封保存，若最终法院判决与与被告调解决定的差额不超过10%，与原告不超过50%，则拒绝接受的一方需向对方支付诉讼费用，以示惩罚”。
（三）德国
20 世纪90年代，英美法系国家掀起的 ADR 改革浪潮蔓延至德国，1994年，德国颁布《费用修正法》，通过设置“和解费”鼓励律师尽力促成当事人优先使用 ADR 解决纠纷。2000年1月1日生效的《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州可以规定三类争议必须经州司法管理机构设置或认可的调解机构调解之后才被受理。2001年颁布的《民事诉讼改革法》在民事诉讼中引入了强制审前和解辩论，促使双方当事人达成和解。
（四）日本
日本针对家事调解和民事调解分别有《家事审判法》和《民事调停法》。《家事审判法》第9条第1款规定，人事和家事纠纷实行强制调解，由家事法院专门管辖，在起诉以前当事人都应当申请法院调解，调解不成才进入家事审判程序。与英美类似，日本也设立了拒绝参加调停的惩罚措施。法院调停可由当事人申请启动或依法庭指令启动。在申请启动的情况下，一方当事人可以在任意时候申请调停。故另一方当事人有可能在未赞成采用调停程序的情况下被卷人该程序。如果其拒绝出席首次聆讯，将会被法庭处以最高达 5万日元的罚金。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区《民事诉讼法》规定了强制调解和申请调解，第403条规定了除有第406条第1项各款所规定的情形之一者外的十一种类型的纠纷，当事人在起诉前必须经法院调解。
通过对以上国家和地区的调解前置理论的比较，可以发现对于调解前置都持有积极态度。部分案件调解前置已经在大多数国家得到认可，除了英国在立法上没有设立明确的调解前置程序外，其他国家和地区都在法律中明确了调解前置的形式以及适用范围。除此之外，美国对于调解前置的应用更为灵活，部分法院将调解前置的适用通过法律进行固定，部分法院通过法官根据案件的特征进行自由裁量适用。其次，对于调解前置的适用范围基本以小额财产纠纷、家事案件和邻里纠纷为主。最后，对于不配合调解前置的当事人，各国都采用了类似英国的诉讼费用罚则进行调整。
四、我国调解前置制度的建立与完善
（一）设立调解前置制度的必要性及主要依据
矛盾纠纷化解的理想状态是从自我协商、社会调解、行政调解，最后再到诉讼，形成矛盾纠纷解决由低到高、由简单到复杂的层级递进，或者说由自治、社会、行政到司法的路径，打造“漏斗形”的矛盾纠纷多元化解结构，使各类纠纷都有适合自己的最佳解决途径，最终形成一个灵活多样和较高效率并符合我国国情的新型基层社会治理体系。然而，受各种因素的影响，当前我国矛盾纠纷多元化解工作发挥不力，基层社会治理渠道不畅，大量矛盾纠纷涌入法院，人民法院案多人少矛盾凸显。为缓解这一问题，各地法院积极探索调解前置制度，比如：2016年杭州市萧山区法院出具的立案排队单上面清晰地注明“该院现有未结案件较多，如需尽快解决，可申请诉前先行调解。”这里的先行调解，其实质是一种非强制性的“调解前置”，当事人可自行选择；潍坊法院创新规范诉前调解程序；眉山法院通过对当事人辅导诉讼常识、纠纷解决办法，使大部分纠纷在法院“前台”分流调解。尽管上述诉前调解的探索并非真正意义上的调解前置，但在矛盾纠纷化解方面发挥了积极的作用，可由于缺乏制度支撑和法律依据，再加上存在各地模式不一、规范性欠缺等问题，上述诉前调解的探索在社会上评价不一，在有些地方甚至还饱受诟病，因此，有必要建立规范、统一的诉前调解制度。2019年的中央政法工作会议上, 习近平总书记指出：要坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,从源头上减少诉讼增量。通过非诉讼的方式解决纠纷，即是通过调解的方式化解矛盾，所谓挺在前面即是把调解放到诉讼的前面，也即调解前置，习近平总书记关于“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的指示为我国诉前调解制度的确立指明了方向。
（二）修改民事诉讼法，明确调解前置制度
调解前置属于程序立法的范畴，我国目前的民事诉讼立法当中并未设置强制调解制度。因此，有必要通过修改民事诉讼法的方式，将诉前调解制度写进法律。同时，设置一定的适用范围和案件类型，比如离婚案件，必须经过30天的调解前置程序，不经历调解程序的不予立案。以此建立相应法律制度，促使调解在合法程序的保障下发挥更大作用，同时提升调解的专业程度和社会地位，从而提高当事人对于调解的信任感。
（三）划定调解前置范围
通过对域外调解前置制度的比较可发现，各国对于调解前置具有一定的认可性，只是在适用范围上有所限制。最适合适用调解前置的案件类型应当为符合简易程序的案件。简易案件通常事实清楚、争议不大，无需对事实进行额外的调查，通过调解前置处理该类案件可以更加节省时间。上海市的《办法》中，规定了七类具体的适用案件类型。从调解前置设立的目的上出发，可以对其进一步划分为维持纠纷双方关系稳定和保障弱势方权益两类，即家事纠纷、相邻关系纠纷和小额债务纠纷为维持关系稳定；消费者权益纠纷、交通事故纠纷和劳动纠纷以保障弱势方权益为目的。即符合以上目的的案件应被纳入调解前置的使用范围之内。
人格权纠纷应当排除调解前置的适用。调解更适用于有关利益大小的争议，而不是是非问题的争议。“驱使受害者提起诉讼的，并不是赤裸裸的金钱打算，而是对无法忍受的非法行为产生的一种伦理上的义愤。......对他来说成为问题的不是没有真正价值的标的物，而是他的人格、他的名誉、他的权利感情和他的自爱心”。在人格权纠纷中，调解对于实现当事人的诉求作用有限，因此，对于人格权纠纷适用调解前置可能并不会提高纠纷解决的概率，而是使得程序在耗费人力、时间的同时被架空。同时还可用负面清单的形式列举排除适用的情形，比如：人格权、知识产权、建筑工程等。
目前，减少在线庭审、将互联网上的纠纷解决于庭审之外已成为互联网法院改革目标之一，可将异步审理优势与调解前置程序相结合。在线庭审对于异步审理的适用态度较为谨慎，可以尝试在调解前置程序中发挥更多异步审理的作用，结合线下调解和线上异步调解，发挥各自优势，解决纠纷。
（四）设立调解前置的相关规则
扩大调解主体，形成调解合力。以人民调解委员会为主，融合调解、仲裁以及保险、金融等行业协会，充分发挥工会、共青团等群团组织的调解职能，建立完善的调解组织体系，强化社会调解功能，提高社会调解成效。设立矛盾纠纷多元化解实体办公场所，让众多矛盾纠纷化解主体入驻办公，实行矛盾纠纷化解的集约管理、集约办理，实现矛盾纠纷网上受理、流转、办理、反馈，开展矛盾纠纷多元预防化解一站式服务，形成矛盾纠纷化解合力。
完善诉调对接工作机制。建立诉调对接工作站，对于经过上述调解前置程序调解成功的案件，由诉调对接站与人民法院向对接，快速办理司法确认。规范调解执行机制。对于达成调解协议并经司法确认的，当事人不及时履行以及履行瑕疵的应当及时补正。完善诉前保全制度。对于调解前置的案件，允许当事人申请诉前保全，并通过立法的形式适当延长保全期限，对于达成和未达成调解协议的，都留出相应的时间，以确保当事人进行司法确认和进入诉讼后，相应权利得以实现。
（五）加强当事人权益的保护
明确调解期限。当事人有权根据调解意向对调解期限进行约定。一般调解期限应为15天，在经历过实质调解会议后，可以选择申请退出调解。对于调解时间不足的双方可以共同请求延期。
防止调解前置被恶意利用。一方面，禁止当事人利用调解前置拖延诉讼。对于恶意利用调解前置程序虚假调解、拖延调解的当事人进行处罚。另一方面，防止法院将调解前置变为缓解诉讼积压的蓄水池，要切实保障当事人诉权不受侵害。
加强对交通事故等判断型调解前置案件的监督。在日本的交通事故处理中心，对经过律师协商仍不能达到解决的纠纷，再请由学者、退职的法官以及律师三者组成的实验性合议体来提供假定的裁决、以便当事者能据此作出自己的决定。由于交通事故领域中纠纷处理定型化、定额化的进展，这种实验性合议体所提供的判断往往能够给以当事者关于纠纷将会如何解决的确实可靠信息，因而尽管作出的裁决完全没有拘束力，在实践中却得到了几乎是百分之百的接受。这类模拟型调解要求调解者具有极高的判断能力，现实中受制于成本等因素较难达到预期。
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