文/马良 吴铭青
国务院国资委出台《国有企业参股管理暂行办法》，重点涵盖了参股管理原则、参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理、监督问责等内容，对国有企业参股管理要求更为全面且细致，明确国有企业“参股”的定义、提出建立健全参股监督管理工作机制，聚焦参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理、监督问责等四大部分,使国有企业参股管理步入更加符合制度化管理要求的轨道。
2023年6月23日，国务院国资委印发了《国有企业参股管理暂行办法》（简称《暂行办法》），共六章合计三十三条，重点涵盖了参股管理原则、参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理、监督问责等内容。过往规范中央企业参股管理的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（简称《中央企业参股管理通知》）同时废止，中央企业和地方国企参股管理统一纳入《暂行办法》的规制范围。
相较《中央企业参股管理通知》而言，《暂行办法》规定的国有企业参股管理要求更为全面且细致，明确国有企业“参股”的定义、提出建立健全参股监督管理工作机制，聚焦参股投资管理、参股股权经营管理、参股股权退出管理、监督问责等四大部分，《暂行办法》的颁布使国有企业参股管理步入更加符合制度化管理要求的轨道。
一、关于《暂行办法》适用对象
（一）“参股”的定义
《暂行办法》第二条规定：“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。”
本条除了对持股比例进行规定，还重点强调了实际控制力这一判断要素，即允许出现国有企业满足在被投企业中持股比例为50%，但国有企业并不具有实际控制力的情况。因此，关于是否认定为国有参股企业而适用《暂行办法》，应当从持股比例及实际控制力两个角度共同判断。
需注意持股比例50%是上限，如国有企业持股比例已经超过了50%，就推定对目标公司具有实际控制力，应当是国有控股企业，而不能以没有实际控制力为由否认国有控股的性质，规避国资监管的规定。且无论是国有控股还是选择参股，都应当尽量避免出现50% VS 50%的股权结构安排。
（二）适用范围的特例
1. 关于基金业务。《暂行办法》第三十条规定：“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依其规定执行”。该条未排除《暂行办法》对基金业务的适用，但指出在另有规定时以该等规定优先适用。此处的“另有规定”主要系指国务院国资委于2023年2月3日印发的《中央企业基金业务管理暂行办法》，该办法目前仅将国务院国资委履行出资人职责的出资企业作为规制对象，暂未将地方国企纳入规制范围，待观察后续是否会有将地方国企囊括在内的新规则出台。
2. 关于金融工具投资。《暂行办法》第三十一条规定：“以交易为目的且按照金融工具确认的股权投资不适用本办法”。该情形主要指从二级市场买入股票的投资行为。
3. 关于合伙企业。《暂行办法》未明确合伙企业是否属于其规制的对象，但参考国务院国资委在其官方网站上回复确认32号令不适用于合伙企业背后相通的监管逻辑，并且考虑到《暂行办法》有关股权结构、股东权利、人员委派等条款无法直接适用于合伙企业的情况，《暂行办法》不适用于投资合伙企业的可能性比较大，实践中值得继续对此予以特别关注。
二、投资环节相关要求
（一）投资范围
《暂行办法》第六条规定：“严格执行国有资产投资监督管理有关规定，坚持聚焦主责主业，符合企业发展战略规划，严控非主业投资，不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。参股投资金融和类金融企业，应当符合金融行业准入条件，严格执行国有企业金融业务监督管理规定。”
《中央企业投资项目负面清单》（2017 年版）以及部分省份出台的关于省属国有企业的投资监管规定对中央企业及相关国有企业禁止投资的行业领域或项目及标的类型进行了列示，通常包括不符合国家产业政策、未按规定履行政府审批程序、不符合企业发展战略规划等情况的项目。此外，负面清单还会要求对一定金额以上的重大项目实施特别监管，这意味着更严格的材料要求和审核标准，但并非一刀切禁止投资。因此，国有企业在开展参股投资活动过程中，应充分关注所投企业是否与自身的主业及战略发展规划相匹配，避免参与禁止类投资项目以及超额实施非主业投资活动。
(二) 投资架构
《暂行办法》第八条规定：“结合经营发展需要，合理确定持股比例和股权结构。达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利。不得以股权代持、‘名为参股合作、实为借贷融资’的名股实债方式开展参股合作”。
该条旨在确保国有企业参股投资行为的真实性及持股行为的规范性。
(三) 投资文件
《暂行办法》第十条规定：“”通过投资协议或参股企业章程、议事规则等制度文件，依法合规、科学合理约定股东权利义务，并结合实际明确分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项，避免对参股股权管理失控，有效维护国有股东权益”。
1.从该条的表述可以看出，国资监管机构可能认为投资文件中应作为必备条款的重点事项，并且作为国有企业股东未来就参股企业重要事项在股东会等层面表达意见和参与决策的重要法律基础和抓手，投资文件的起草和谈判应被给予足够的重视。对于此类事项，国有企业应保有相应权益，避免出现因过分让渡股东权益而导致国有企业无法有效参与参股企业的监督管理从而出现参股股权管理失控的情况。
2.《暂行办法》同时要求，“达到一定持股比例的参股投资，原则上应当享有提名董事的权利”，对于此处提及的“持股比例”的具体数值，《暂行办法》未作明确规定，在条件允许的情况下，国有企业在对外进行参股投资时可尽量争取在参股企业中获得董事席位。
(四) 投资决策
《暂行办法》第十一条规定：“严格落实国有资产投资监督管理有关要求，健全参股投资决策机制，强化投资决策统一管理。参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委(党组)前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定，授权的企业管理层级原则上不超过两级。达到一定额度的参股投资，应当纳入‘三重一大’范围，由集团公司决策”。
本条强调，国有企业要严格落实和遵守国有资产投资决策机制和程序。若拟就参股投资决策事项对其子企业进行授权，在授权程序及授权层级事项上应遵循前述要求。同时，允许集团公司内部划定额度标准，未达该标准的参股投资允许放宽内部决策层级向下授权，超过该标准的仍须集团公司决策。
(五) 出资安排
《暂行办法》第十二条规定：“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。以非货币性资产作价出资的，应当以公允合理地方式确定国有资产价值。其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时了解情况，采取有效措施防范风险”。
《暂行办法》第十二条对国有企业在参股出资方面的关注事项进行明确。
1.该条延续了《中央企业参股管理通知》中的要求，再次重申国有企业不得为其他股东出资提供任何形式垫资。
2.设立或投资参股企业时，各方股东出资的先后顺序应在投资文件中予以约定。一方面，国有企业不得以投资文件有相反约定为由规避“不得先于其他股东缴纳出资”的禁止性规定；另一方面，“不先于其他股东缴纳出资”的结果也不应以国有企业股东违反出资期限为代价强行实现，换言之，若投资文件中约定的国有企业出资期限届满但有其他股东亦未履行出资义务的，国有企业仍以该条规定为抗辩理由拒绝出资的，不能因此豁免承担《公司法》及其司法解释和投资文件项下股东违约责任及潜在的对债权人的赔偿责任，并且在未履行出资义务期间，其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利也将受到合理限制。
3.要求国有企业还应当关注企业的经营风险，对其他未及时履行出资义务的股东履行督促义务，应当适时采取有效的风险化解措施。根据《公司法》及其司法解释，针对其他股东未按约履行出资义务可采取的措施包括：国有企业股东或要求参股企业以协商谈判、召开股东会议、发函等方式催告其他股东履行出资义务，或直接诉讼要求其他股东依法全面履行出资义务并承担违约赔偿责任。此外，根据《公司法》及其司法解释，董事、高级管理人员亦有基于对公司的忠实义务和勤勉义务采取相应措施敦促股东履行出资义务的责任，因此，国有企业向参股企业提名或委派的董事或高级管理人员在此情况下亦有理由和动力积极主动作为。
4.关于出资形式，延续《企业国有资产评估管理暂行办法》中的规定，要求对非货币性资产出资进行资产评估，以公允合理的方式确认国有资产价值。
三、投后管理事项相关要求
《暂行办法》第三章从股东权力的行使、日常经营管理等角度出发对参股企业的管理提出细化的要求。
（一）对参股企业差异化管理
《暂行办法》第十三条首次提出要对参股企业进行差异化管理。要求国有企业应在企业内部明确负责参股企业管理事项的部门，对参股股权进行归口管理，建立参股经营投资台账，并结合企业实际建立重要参股企业名单，将没有实际控制力但作为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业纳入重要参股企业名单中，探索实施差异化管理。
为适应《暂行办法》所提出的该项要求，国有企业可在内部补充完善相应的管理制度，对于参股企业的归口管理部门、参股经营投资台账的编制和管理维护要求、重要参股企业名单的确定标准等事项通过内部制度进行明确并在对参股企业的管理过程中持续推进完善相关制度。
（二）参股企业派出人员的管理制度
《暂行办法》要求国有企业建立健全派出人员的选聘、履职、考核和轮换等制度并建立派出人员定期述职制度。派出人员每年应至少向国有企业进行一次述职，如遇重大事项，亦应及时向国有企业报告。对于国有企业及其各级子企业领导人员在参股企业兼职事项应从严管理，并按照管理权限进行审批。相关领导人员一般不跨级兼职，不兼“挂名”职务，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益，任期届满需要连任的，应当重新履行相关程序。
（三）参股企业重要事项决策及对参股企业日常管控
1.国有企业股东对参股企业的重要决策事项应充分发表意见
《暂行办法》要求国有企业应积极参与参股企业重要事项的决策，对于下列事项，国有企业股东应充分表达意见：参股企业章程重要条款修订、重大投融资、重大担保、重大产权变动、高级管理人员变动和薪酬激励及公司合并、分立、变更、解散等。此外，当参股企业拟通过增资扩股的方式引入其他投资者时，国有企业股东应当在决策过程中按照国有资产监督管理有关规定就资产评估、进场交易等发表意见。
2.国有企业股东对参股企业应做好日常监测和管控
《暂行办法》要求国有企业需对参股企业做好运行监测、风险管控和财务管控，尤其应对投资额大、关联交易占比高、应收账款金额大或账龄长的参股企业加强风险排查，督促参股企业及时分红，如遇涉及参股企业的重大风险或重大损失事件，应及时向同级国有资产监督管理机构报告。此项规定旨在避免出现部分国有企业对于持股比例较低的参股企业疏于管控从而无法及时有效控制风险的情况。
3.国有企业股东应做好担保事项管理工作
《暂行办法》要求国有企业应“严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保”，国有企业若拟为其参股企业提供担保，应关注担保事项是否符合前述要求。
（四）无形资产管理
《暂行办法》明确规定国有企业“不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。”对于产品注册商标，如国有企业确需对其参股企业进行授权，则必须由参股企业有偿使用并按市场公允价格定价，同时国有企业应当严格规定授权使用条件并履行决策审批程序。
《暂行办法》还对因产权转让、企业增资的原因而导致国有企业失去所投资企业实际控制权时，如何处理无形资产管理的问题进行了明确，在此类情况下，“交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动。”
四、股权退出相关要求
《暂行办法》第四章是以专章形式对国有企业参股退出的范围、方式、程序进行了规定。
（一）国有企业应当从参股企业退出的情形
《暂行办法》第二十四条规定：“除战略性持有或培育期的参股股权外，国有企业应当退出5年以上未分红、长期亏损、非持续经营的低效无效参股股权，退出与国有企业职责定位严重不符且不具备竞争优势、风险较大、经营情况难以掌握的参股投资。”
《暂行办法》要求国有企业对参股企业做好日常经营的监测和管控工作，在此基础上，若国有企业在日常监测过程中发现其所投资的参股企业出现风险较大、经营情况难以掌握的情形，也应及时研究评判此时是否有从参股企业退出的必要。
（二）国有企业从参股企业退出的方式及退出程序
《暂行办法》第二十五条规定：“加强研究论证，创新方式方法，合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，清理退出低效无效参股股权。充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活。”
国有企业从参股企业退出时可根据实际情况合理选择股权转让、股权置换、清算注销等方式，同时，《暂行办法》也提及“可充分发挥国有资本投资、运营公司作用，积极探索委托管理、集中打包、重组整合等措施，集中处置低效无效参股股权，提高处置效率，加快资产盘活”，后续可进一步关注实践中各地国有资本投资、运营公司在处置国有企业低效无效参股股权事项上是否会推出相应的创新性措施。
在退出程序上，国有企业应当遵循合法合规的原则，“退出参股股权应当严格执行国有资产监督管理有关规定，依法合规履行财务审计、资产评估和产权交易等程序，及时办理工商变更登记。”
五、国有基金投资行为的适用问题与禁止事项
《暂行办法》第三十条规定：“国有企业基金业务参股管理，另有规定的依据其规定执行。”
本条规定未排除对国有基金投资的适用，因此，国有基金投资应当在先行满足《中央企业基金业务管理暂行办法》且在上述未有明确规定的情况下，按照《暂行办法》的要求执行。
《暂行办法》规定不得实施以下行为：
1、不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。
2、不得选择与集团公司及各级子企业领导人员存在特定关系(配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系等)的合作方
3、不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。
4、国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。
5、严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保。
6、加强无形资产管理，严格规范无形资产使用，有效维护企业权益和品牌价值。不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。
7、产权转让、企业增资导致国有企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用原国有企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以原国有企业名义开展经营活动。
8、确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬，不得获取股权和其他额外利益。
《暂行办法》的出台对国有企业的参股经营投资活动各个环节的管理和操作，从前期决策、落地实施到投后管理及后续退出过程，都提出了更严格的标准和更细致的要求，体现了国资监管部门拟在参股投资领域进一步强化防范国有资产流失的监管理念，国有企业对参股企业严格依照《暂行办法》的规定操作和实施。(作者单位：河南金学苑律师事务所)
