文/本刊记者
影片向社会再次宣告“法律肯定会保护正当防卫者”，请每一位公民坚持公平正义，面对不法侵害要勇敢挺身而出！
今年春节期间，电影《第二十条》热映，有关正当防卫的话题再次引发人们的高度关注。电影《第二十条》片名取自刑法第二十条的正当防卫条款，影片以检察官韩明的视角切入，讲述了三个“挺身而出”的案件，也向社会再次宣告“法律肯定会保护正当防卫者”，请每一位公民坚持公平正义，面对不法侵害要勇敢挺身而出！
针对影片中涉及的与正当防卫有关的话题，记者采访了专家学者、检察官及律师，请听他们对有关问题的阐释。
问：电影《第二十条》热映，有关正当防卫的话题再次成为热点，特别是对正当防卫的认定，讨论、议论热烈。那么从刑法第二十条的具体内容来考量，认定构成正当防卫的关键是什么？司法上认定正当防卫要有证据证明正当防卫的构成要件有哪些？
杜菲（全国优秀公诉人、全省检察业务专家、全省十佳公诉人，河南省人民检察院第二检察部三级高级检察官）：“正当防卫无历史”，允许人们在危险之中防卫自己，将法律在通常情况下所禁止的行为作为手段来保护法益，从来就是基本的正义，当然这一制度也经历了从习惯到法律、从观念到制度的漫长演变过程。从我国刑事立法层面看，1979年刑法第十七条就对正当防卫作出明确规定，1997年刑法修订时又对正当防卫制度作出重大调整，放宽正当防卫的限度条件，增设特殊防卫制度，以更加完整和严谨的立法鼓励公民依法行使正当防卫的权利，由此诞生了今天我们耳熟能详的刑法第二十条。
概括而言，认定构成正当防卫必须具备起因、时间、对象、意图、限度五大条件。具体而言，起因条件是指存在现实的不法侵害，“现实”强调不法侵害必须客观存在，否则丧失了“法对不法”的前提，属于假想防卫，可能成立过失犯罪；“不法侵害”既包括犯罪行为，也包括违法行为，既包括《第二十条》中展现出来的暴力侵害行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为，如指导性案例“于欢故意伤害案”要旨中就明确：对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，可以进行正当防卫。当然，“不法侵害”也并非泛指一切违法犯罪行为，整体应当限定于具有攻击性、紧迫性的行为，对于民事违约行为、贪污贿赂犯罪行为等，不能进行正当防卫。时间条件是指不法侵害正在进行，“正在进行”是一个时间概念，即不法行为已经着手实施、尚未结束，“正在进行”更是一个价值概念，强调的是不法侵害已经形成现实、紧迫的危险，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段，否则属于防卫不适时。电影《第二十条》中的主线案件王永强故意伤害案与指导性案例“于海明正当防卫案”有相似的情节，前者是不法侵害人正欲去车里拿刀，后者是不法侵害人的刀已经被夺下，触及的一个重要问题，就是不法侵害是否“正在进行”，当我们拉长时间轴，立足防卫人所处具体情景，不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但仍有继续实施侵害的现实可能性，应当认定为不法侵害仍在进行。对象条件是指必须针对不法侵害主体进行防卫，这是由正当防卫的特点所决定的，针对不法侵害主体进行防卫，才可能制止不法侵害，对第三者进行打击，缺乏正当化依据，但也有可能成立紧急避险。特别需要注意的是，正当防卫虽未将无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的法益侵害行为排除在“不法侵害”之外，但在明知的情况下，针对上述人员应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害，没有其他方式可以避免、制止不法侵害的，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。意图条件是指正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，通俗而言，就是认识到有坏人坏事正在发生，出于自卫或者见义勇为的意志，是防卫认识和防卫意志的统一。下列情形由于缺乏正当化意图，不成立正当防卫：一是故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨；二是故意或者过失侵害他人法益的行为，客观上起到了防卫效果的偶然防卫；三是对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的滥用防卫权的行为；四是相互斗殴。限度条件是指未明显超过必要限度造成重大损害，除刑法第二十条第三款规定的针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的特殊防卫没有必要限度，不存在防卫过当外。一般防卫有限度要求，同时超过行为限度和结果限度的，属于防卫过当，需要承担一定的刑事责任。
问：在现实生活中，正当防卫很容易被理解为互殴，只要双方对打就不算正当防卫而是互殴吗？行为人对侵害人挥刀相向，是否还能算作正当防卫？正当防卫中防卫过当是何如认定的？影片里的故事情节引发还有一个问题是“正当防卫”与“故意伤害”的界限在哪里？
蔡军（河南大学法学院院长，河南省法学会刑法学研究会副会长）：互殴是一种互相伤害行为，正当防卫是制止正在进行的不法侵害行为。在对打中如果一方已经停止了伤害行为，进行求饶或者逃跑，而另一方紧追不舍仍实施侵害，此时对打就转化为了单方不法侵害行为，被害人可以实施正当防卫。如果双方都以给对方造成伤害为目的实施暴力行为，则应以互殴认定。
行为人向侵害人挥刀的行为是否属于正当防卫，应当结合行为人所处的环境进行综合判断。首先判断侵害人是否对行为人带来了紧迫的现实危险，这种紧迫性和危险性要立足于行为人本人来看，从“挥刀”时刻行为人对危险的预见受制于当时所处的现实环境，捕捉行为人的行为动机和主观目的；其次判断侵害人所带来的侵害是否具有不法性，不法侵害是正当防卫实施的前提，由此可以判断“挥刀”行为是否具有正当性。
认定防卫过当应当坚持主客观相一致的原则。在主观方面，防卫过当是以正当防卫为前提的，其不具备主观恶性；在客观方面，防卫过当的认定同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。“明显超过必要限度”要立足于防卫人防卫时所处的情境，结合社会公众的一般认知作出判断；“造成重大损害”是指造成不法侵害重伤、死亡的结果。
“正当防卫”和“故意伤害”的界限是是否有防卫意图。正当防卫是被动的防卫，没有主动伤害对方的意图；故意伤害具有主动去伤害对方的故意。
王立志（郑州大学法学院教授、博士生导师，省法学会刑法学研究会常务理事）：早在2012年，陈兴良教授在《东方法学》第2期发表的《正当防卫：指导性案例以及研析》一文中曾明确阐述，当前中国司法机关区分防卫意图与斗殴意图的通常标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的通常标准是“无路可退”。司法机关的这种认识在一定程度上影响了正当防卫的适用性。一方面，防卫行为本身就具有暴力性特征，以击垮或者击伤侵害人为前提。不还击，怎么能够制止不法侵害呢？既然如此，防卫行为（“还手”）和不法侵害行为很容易交织在一起。但正当防卫中的“对打”因具备明显的防卫意图，故而不属于“互殴”。如果司法机关简单地将“对打”等同于“互殴”进而否认正当防卫的话，那么正当防卫就很难存在。
当然，行为人还击时还可能出现防卫过当现象，因此可能面临故意伤害罪的指控。对此，行为人还击时应当避免防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。在此需要注意以下判断标准：其一、轻伤害不存在防卫过当。这是正当防卫限度方面的基本常识。其二、重伤或者死亡后果出现时，应当根据不法侵害与防卫的整体情况，尤其应当根据不法侵害的强度、侵害人的危险性、其行为的危险性，以及防卫人所使用的防卫手段来判断。例如，甲盗窃乙的自行车，乙见状用刀具将甲捅成重伤不治而亡的。乙的行为就明显超过了正当防卫的必要限度，会因此而涉嫌故意伤害罪。但即便如此，根据刑法第二十条之规定，还应对乙减轻或者免除处罚。其三、针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。
陈宁（省法学会刑法学研究会常务理事，河南韬涵律师事务所主任）：影片中，韩明拿着视频资料向韩贵生解释何时韩贵生的行为开始从防卫转化为互殴这段影像给人留下了极深刻的印象，这是典型的法律人思维方式。关于正当防卫和互殴行为如何区分，两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》特别指出：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”通过对上述方面的考察，可以判断行为人主观上是意图制止不法侵害，还是假借防卫机会积极追求伤害他人的结果，以此来区分行为人是故意伤害还是正当防卫。因此，哪怕冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击的，不影响认定为防卫行为；一方行为人事先进行防卫准备，对方确实主动实施了不法行为的，不影响认定做防卫准备的行为人具有防卫意图；一方对不法侵害人挥刀相向的，要判断行为人是否面临生命健康的重大威胁，不能轻易认定为故意伤害。当然，要认定是否属于正当防卫，还要衡量防卫行为是否超过必要限度，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，仍然需要承担一定的刑事责任。
问：我们都知道，每一个司法案件都承载着当事人的切身利益，再小的案件也关系民生、连着民心，而司法公正是维护社会公平正义的最后一道防线。这部电影对司法人员有着怎样的启示？对“高质效办好每一个案件“提出了怎样的现实要求？
蔡军：电影中出现一句话：“我们办的不是案子，而是别人的人生”，作为司法人员不能完全从“理性人”的角度出发，要始终站在广大人民群众的立场上进行司法判断。从立法的本意、法律价值去探究案件事实和真相，考虑百姓对公平正义的朴素期待，做到兼顾“法理”和“人情”。司法人员在办案过程中要敢于挣脱束缚、打破惯例，将公平正义贯彻办案始终。
“高质效办好每一个案件”应该是当下司法人员履职办案的基本价值追求。其一，要求司法人员查清案件事实、夯实证据。证据是案件的基础，没有完善的证据链条势必会对案件处理造成障碍。其二，坚持守正与创新并重。一方面以经验优势促推办案进程，加强经验传承和业务指导；另一方面围绕特殊问题，以实战、实用、实绩为导向，围绕民生突出问题、执法司法堵点问题，实现“个案为主”的质效变革。确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。
杜菲：作为一名检察官，电影《第二十条》在带给我们强烈职业荣誉感的同时，更多的是沉甸甸的责任感，那个“不完美”的检察官韩明在关键时刻挺身而出，从不敢适用、不愿适用到坚决依法适用正当防卫，这种转变让我们禁不住拷问自己，要坚守怎样的初心、秉持怎样的理念、引领怎样的风尚，做一个什么样的检察官方能无愧时代和人民。作为检察官，我们距离公平正义如此之近，多一份担当，添几分能力，增些许温度，法治进步便少付出很多代价。“高质效办好每一个案件”已经成为新时代检察履职办案基本价值追求，从电影《第二十条》中可以看到很多缩影，片中检察官根据辩解坚持寻刀，反映的就是我们要担负起构建“以证据为中心”的刑事指控证明体系；将影片推向高潮的听证会，反映的是我们要着力抓好治罪与治理相结合，同步做好释法说理和普法宣传，努力让人民群众对公平正义可感受、能感受、感受到；电影中案件最终的妥善处理，更艺术化表达出了“三个善于”的要求，即善于从法律条文中深刻领悟法治精神，善于从纷繁复杂的案件中把握实质法律关系，善于统筹法理情的有机统一，如此方能防止就案办案、机械办案，让司法结论与人民群众朴素的正义期待双向奔赴、同频共振。
冯军义：（省法学会刑法学研究会副会长，河南天基律师事务所主任）对于司法人员来说，在认定行为人或者说防卫人的行为性质时一定要以事实为根据，以法律为准绳，排除以言代法、以权压法、人死为大等错误司法观念的严重影响，严格按照刑法规定的正当防卫认定的条件判断行为人的行为是否符合正当防卫的构成条件，这不仅是对司法工作人员的启示，也是对高质量办好每一个案件的社会公众的基本司法诉求。
陈宁：电影《第二十条》提醒我们，法律人要防止掉入法律的“技术陷阱”：越懂法律反而越远离天理人情。失去了同情心、同理心的司法人员，将不可避免陷入机械司法的泥潭。法律人的最大价值，是通过解释与适用法律的技艺，回应和实现大多数公民的正义感，将法律的温度传递给社会大众。因此，司法人员不能站在“事后理性人”的立场上，去观察处于极度紧张、恐惧、愤怒的行为人在当时的行为，而应当“如我在诉”，全面了解案件事实，得出的结论不仅应当合乎法律，也要符合“常情常理”。
问：有人说刑法第二十条是“沉睡条款”？有哪些典型案例或者司法解释推动了公众对正当防卫这件事情的正确认识？
蔡军：刑法第二十条是总则条款，规定的是正当防卫的普遍性、原则性问题，现实中相关案件比较复杂，难以证明和认定。受思想观念的束缚和司法惯性的影响，通常认为“谁闹谁有理”“谁死伤谁有理”，客观上对正当防卫制度的适用造成了一定的影响。
“于欢故意伤害案”“昆山反杀案”“福州赵宇案”等一系列正当防卫的案件使得正当防卫条款不再“沉睡”。同时，为依法准确适用正当防卫制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，其中明确提出：要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
冯军义：我国1979年刑法、1997年刑法都规定有正当防卫，而且正当防卫制度中西方古已有之，它不可能“沉睡”，也不能“沉睡”，我深信普通民众也不愿意让它“沉睡”。
我们知道“于欢故意伤害案”“昆山反杀案”等案件具有典型性，引起社会公众对正当防卫司法适用的基本诉求，尤其是“昆山反杀案”在网络上传播后，民众的司法诉求更加强烈了，最高检察机关及时回应了社会公众的司法诉求，推动了这个案件的发展以及相关规范性文件的出台，如果没有最高司法机关的介入，以个案推动司法改革的难度有多大可想而知。客观上讲，司法适用过程中涉及公民基本人权方面的诸多疑难问题，很多是通过个案推动了司法改革和司法解释的出台来维护公民的合法权益。
陈宁：现实中，正当防卫制度如何正确适用难点颇多，理论界和实务界对相关问题也存在诸多争议，例如，什么是“不法侵害已经开始”、如何判断防卫“超过必要限度”、举证责任如何分配？一直聚讼纷纭。加上实践中，“人死为大”“谁死伤谁有理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，相当程度上影响了对制度的适用。2018年以来，在最高人民检察院直接指导下办理的一系列正当防卫案件，使其保障人民权益的功能得以彰显。例如“昆山反杀案”“福州赵宇案”“涞源反杀案”“丽江唐雪案”等一系列正当防卫案，让正当防卫条款不再“沉睡”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2020年印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，为依法准确适用正当防卫制度指明了方向。
问：今年春节《第二十条》这部电影在普法方面具有怎样的积极意义和社会影响？
杜菲：电影《第二十条》不仅在艺术上取得了成功，也在法律教育和社会影响上起到了积极作用。于社会公众而言，这是一堂生动的普法课，通过对电影中法律问题的探讨，普及了正当防卫的概念，提高了民众的法律意识和捍卫自身权利的信心。于司法者而言，这是一堂难得的共情课，更加清醒认识到我们办的不是案件，而是别人的人生，更加坚定作无辜的保护者、正义的捍卫者。于法治进程而言，这是一场有力的动员课，唤起了人们对法律应有的敬畏，对于正义的期待和渴望，每一次法治的进步都是全社会共同努力的结果。
冯军义：这部电影在普法方面的价值是值得肯定的，对于普遍公民来说，通过电影了解了法律规定的正当防卫制度，知道了正义没有必要向不正义低头，当生活中出现了不法侵害时能够拿起法律武器捍卫自己的合法权益，从这个角度讲电影以艺术的形式宣传法律达到了普法效果；但对于法律人来讲，电影在刻画法律职业共同体人物方面应公平公正客观，司法适用过程中程序正当也应予以展现。
陈宁：法律条文的背后是价值。《第二十条》使得社会大众开始真正深入地了解正当防卫制度，什么是不法侵害？对什么样的行为才能防卫（韩明的爱人被关进拘留所足以说明不是任何不当行为都是不法侵害）？防卫行为的边界又是什么？法律是什么态度？让更多的人敢于向违法犯罪行为说“不”。
影片告诉我们：法不能向不法让步，义不能向不义低头。
