行政违法性和刑事违法性是行政犯的双重属性。其中，刑事违法性是行政犯的保障性特征，也是行政犯与一般行政违法行为区分的标准。关振海律师从2007年即开始关注行政犯，至今已有十年。后在检察机关和律师事务所工作期间，进一步关注行政犯的司法实践。本文主要从行政犯罪与行政违法行为区分的的视角，阐述虚开发票罪的犯罪数额认定问题。
关振海北京德恒律师事务所律师，法学博士。曾任职于北京市检察系统，先后参与各类刑事案件数百件，其中包括最高人民检察院､公安部､省公安厅督办的各类重大疑难复杂案件。
虚开发票罪是行政犯罪，我国刑法第二百零五条之一对该罪采取空白罪状的表述方式，并没有叙明“虚开发票”的范围。在没有司法解释对其细化规定的情况下，实践中该罪犯罪数额的司法适用存在较大分歧。根据对这个问题的不同回答，形成了两种截然不同的观点：
一种观点认为，根据国务院制定的《发票管理办法》，虚开发票罪的行为对象是“与实际经营业务情况不符的发票”。因此，凡是开票的内容与实际业务不符就属于虚开。与之相对应，所有不相符的数额（真实交易与逃税套现并存的混开也属于这一情况）均属于犯罪数额。
另一种观点认为，刑法是保障法，虚开发票罪规制的对象范围要小于行政法规制的对象范围。由此决定，“与实际经营业务情况不符的发票”并不必然是刑法意义上的“虚开发票”。只有危害到国家的税收管理秩序的“与实际经营业务情况不符的发票”，才是虚开发票罪的行为对象。犯罪数额的认定也秉持同一立场。基于此，混开情况下（真实交易与逃税套现并存）虚开发票罪金额应当以逃税套现金额为准。
上述争议主要集中于两个层面的问题：一是行政法意义上的“虚开发票”是否等同于刑法意义上的“虚开发票”；二是混开情况下（真实交易与逃税套现并存）虚开发票罪金额的计算应当以票面金额为准，还是以逃税套现金额为准？
我们认为，从行政犯罪的法理和相关法律规定出发，对该问题可以从以下几个层次进行解读：
第一，虚开发票罪属于行政犯罪，在罪状表述并没有明示“虚开发票”范围的情况下，可以借鉴行政法规（例如国务院制定的《发票管理办法》）的相关规定进行解读。但是，这种根据行政法规内容对行政犯罪罪状的解读，必须符合刑事立法的目的。我国宪法第六十二条规定，制定和修改刑事、民事等基本法律，是全国人民代表大会的职权。如果简单地将行政法规的内容完全套用在刑法条文之中，不考虑刑事犯罪的特殊性（社会危害性、刑事违法性、依法应受刑罚惩罚性），则会导致刑事立法的虚无。即在这种情况下，行政法规以“暗度陈仓”的方式弱化甚至取代了全国人民代表大会对刑事法律的立法权。这显然是违背现代法治原则的。基于此，对虚开发票罪相关规范的解读虽可以借鉴《发票管理办法》这一行政法规，但不能进行简单对接，必须参照全国人民代表大会制定的《刑法》规范进行独立性评价。
第二，结合刑法规范对“虚开发票”进行独立性评价，必然涉及到虚开发票罪的目的解释和体系解释。从虚开发票罪在我国刑法体系中的位置来看，刑法将“虚开发票罪”规定在我国刑法分则第三章的第六节“危害税收征管罪”之中，意味着刑法设立该罪名保护的法益是国家的税收征管秩序。换言之，如果虚开的发票既没有造成国家的税收损失，也没有危及国家的税收秩序，甚至连造成国家税款损失的危险都不具备时，该行为便丧失了刑法评价的基础，也就不构成虚开发票罪，只成立一般的行政违法行为。例如，甲去某大型会馆吃饭，而后让会馆开具办公用品发票。除非甲让会馆开具发票的目的是为了逃税或者避税，否则会馆给甲开具的发票虽然“与实际经营业务情况不符”，符合《发票管理办法》这一行政法规范意义上的“虚开发票”，但不构成虚开发票罪。
同理，混开发票情况下真实交易部分，如果没有造成国家的税收损失，且行为人主观上开具该部分发票的目的不是逃税，那么该部分就不存在危害税收征管的可能性，该部分数额就不能作为犯罪数额计算。例如甲将一张混有真实交易（800万元）和逃税套现（200万元）、票面额为1000万元的发票分作两次开具，一张是真实交易的发票（800万元），一张是逃税套现（200万元）的发票，这两种情形对于国家税款可能造成损失的都是逃税套现的200万元部分，甲虚开发票的犯罪数额应为200万元。
由此可见，虚开发票罪与虚开发票之行政违法行为的区分，不仅仅体现在虚开的发票是否在100张以上或者涉案数额是否在40万元以上（数量的区分），还体现在该虚开的行为类型是否危及了国家的税收秩序或者有危及国家税款损失的危险（类型的区分）。也只有既具备了这种实害性或者危险性，同时又达到了一定的数量要求时，该行为才具备了刑罚的可罚性，才能作为犯罪。
第三，从法律规定来看，2011年11月14日最高人民检察院与公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条指出，虚开发票案的立案追诉标准之一为：“虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万以上的”；同一司法解释的第三条规定，持有伪造发票案的立案追诉标准为：“……(三)持有伪造的第(一)项、第(二)项规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十万元以上的,应予立案追诉”。显然，最高司法机关已经将“虚开金额”与“票面额”进行明显区分：“虚开”的按照“虚开金额”计算，“持有”的才按照票面金额计算。
上述司法解释将票面金额与虚开金额并列规定，彰显了将虚开发票犯罪与虚开发票违法行为区分的旨趣。地方各司法机关应该结合行政犯罪的一般理论，尤其是最高司法机关的规定，将混开发票中的实际交易金额从犯罪数额中剔除出去，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
