□ 蒋安杰
这个元旦刑法学界有点儿“炸”,缘于刘仁文教授发在2017年12月27日《法学院》专刊的一篇文章《再返弗莱堡》。
25日微信里,刘老师告诉我他给我邮箱投了一篇稿件让我关注时,看了题目,以为是游学散记,并没有特别放在心上。晚上细读,才发现不仅仅是游记,还带有一定的学术争鸣,而且观点非常大胆。他在文章中说,他在与德国学者交流后决定有勇气做一回《皇帝的新装》里的那个小孩,忍不住把自己的一些感受说出来。
他的感受是什么呢?首先,通过这次去弗莱堡,在专业上有很大的收获,那就是验证了他本人提交给这次会议的论文的一个观点:目前,有的中国刑法学者主体意识不够,存在着对域外知识的盲目推崇,甚至误读。
第二个感受是在与帕夫利克教授交流时,帕夫利克告诉他,“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用,法益理论的实际效力被高估了,因为“法益”在内容上是空洞的。“法益”最初是为了区别于道德上的利益,所以叫“法律上的利益”,进而到刑法上叫“刑法所保护的利益”。但这个“刑法所保护的利益”到底是什么,却说不清道不明,纳粹政权也会认为它规定的所有犯罪都是侵害法益的。所以,帕夫利克教授认为,由于“法益”边界不明且高度抽象,用所谓的法益理论来作为限制犯罪化的依据,也就无异于自欺欺人。而近年来越来越多的中国学者主张用“法益”这个概念来取代“社会危害性”,认为它更能起到限制犯罪化的作用。
刘仁文教授认为这是他最大的收获。曾几何时,中国的一些刑法学者把从德国引入的“法益”这个概念神话了,认为它相比我们过去使用的“社会危害性”这个概念而言,具有无法比拟的优势。其实,“社会危害性”这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题,在“法益”这个概念中也几乎同样存在。
第三个感受是在与金德霍伊泽尔教授邻座交谈中,谈到客观归责这一从德国引入中国的理论。让他吃惊的是,对于客观归责这个在时下中国广受追捧的理论,这位德国刑法学界的大腕却从总体上并不感冒。他认为,客观归责理论谈不上是对刑法学理论体系的创造性发展,它只不过是对犯罪总论中一些具体问题解决方案的总结,而这些解决方案有些是有益的,有些则完全是多余的。即便在德国,客观归责理论也广受争议,其中一种强烈的批评声音就是认为它混淆了客观要件和主观要件。不仅如此,与理论界对客观归责讨论得如火如荼相比,司法判决却对该理论反应冷淡。
刘仁文教授怀疑,国内有的同行会不会把客观归责理论过于神化了,好像只要用客观归责理论就能限制处罚范围(却没想到该理论恰恰在某些方面走向反面,导致处罚范围的扩大)。
刘仁文教授通过这三个感受做了一回说出《皇帝的新装》的那个刑法学者,他引用高艳东教授“只顾低头走路,匍匐在德日刑法的碑文下,读一段卖一段,朝圣着别人的文字而忘记了自己的名字”而表达了自己的观点。
《再返弗莱堡》一文,我反复读了几遍,3400字有一点长,想控制在3000字之内,终究是没有做到,没有舍得。
于一个编辑而言,必须承认,这是一篇好文,好就好在学者的勇气与担当,相信刘老师不是针对某个学者而批评,而是针对一种现象。他的文章带给我们深深的思考,我们在对域外学说进行引介时,是否完整、准确地理解了它的真实含义和在其本国的命运?有没有过于夸大它的地位和作用?在引入的同时,我们是否存在只搬运而不注意与中国刑法话语的衔接与转换?
我们常说要防止“只见树木、不见森林”,引进域外知识时,要把它放到本国的话语体系中去加以消化和吸纳,就是刘仁文老师这篇文章所要强调的,因而他呼吁与其大家一窝蜂地去顶礼膜拜这样一个即使在德国不同时期也存在不同理解、直至今日仍争议巨大、且与我国的传统刑法学知识完全是两套话语体系的理论,不妨至少有一部分人能冷静地去尝试一下别的路径。
于学术而言,不得不说,这个领域不是我的主业,刘仁文老师的观点是否正确仅代表他一家之言,编辑点赞的是一个学者提出不同观点的这个精神,学者就应该有独立的学术品格。
元旦期间,我也收到了短信和微信,有的学者对他的观点表示不同看法,甚至不解,“刘仁文所讲的中国刑法学者主体意识是指什么?是否具体有所指?”也有的学着说,“刘老师确实有胆量,这样的文章不得罪人吗?我与刘仁文老师非常熟悉,经常在各种学术会议上见到他,曾经还见过他在聚会时特别认真地朗诵《世界人权宣言》,声音高亢、激情饱满。就我对他的了解,文章可能就是有感而发,主张学术多元化而已,这是一种应该提倡的学术风气。
天下一致而百虑,同归而殊途。学术的争鸣是我们认识真理、走向真理的必由之路。做学术不能搞一家独大,也不能墨守成规；不能“拿来主义”,也没必要排斥西方理论和学说中为我所用的精华,借鉴和吸收中“对症下药”方是根本。
作为一名观察者,真诚希望持不同意见的学者都能把自己的学术观点在本刊亮出来,在切磋中融合,在多元中立体。我们以中国的问题作为出发点和归宿点,坚持重新解构和反思的态度,秉承“古今中西”的思考维度,坚持走自己的路,就一定能建构起世界的眼光、中国的问题和自己的方案三位一体的研究格局。
