□ 徐光华 （华东政法大学刑事法学院教授）
我国刑法对金融诈骗罪的处罚轻于诈骗罪，刑法理论多肯定金融诈骗罪与诈骗罪是法条竞合，主张特别法优先。反对意见则认为应坚持重法优先，并认为刑法对金融诈骗罪的处罚轻于诈骗罪是立法疏漏。以普通诈骗罪处罚金融诈骗行为，是社会治理过度刑法化、重刑化的表现，忽略了金融及其助力经济社会发展的意义。
金融诈骗罪中“骗”的特殊性
诸多金融诈骗行为并不完全符合诈骗罪的构造。诈骗犯罪是保护普通财产权这一立法目的下的产物，而金融犯罪针对的主要是一种超个人法益的金融秩序。
（一）金融诈骗罪中的被害人并非完全处于被“骗”的角色
较之生活领域的普通诈骗，在金融诈骗案件中，诸多被害人已经认识到了风险甚至没有认识错误，但仍决定冒险一搏，获取高额投机利益。部分被害主体为银行金融机构，更具有专业的风险识别与防范能力，在追求收益的同时会适度容忍风险，其“被骗”具有一定程度的“自愿性”。被害方也有通过金融交易获利的一面，负有较一般生活领域更高的注意义务。
（二）金融诈骗罪中行为人“骗”的程度相对有限
首先，由于前置金融规则的存在，金融交易需要进行相对严格的身份信息验证，行为人的身份对被害人而言通常是公开的，实施欺骗后易被发现。其次，正是因为行为人身份对被害人公开，其“骗”的程度相对较弱，很难“骗了就跑”，相当一部分金融诈骗的行为人还有“归还”的打算。
（三）行为人与被害人有“金融合作”关系
金融诈骗中的交易双方是为了实现特定金融目的的合作关系，交易主体通过金融交易实现获利目的、助力经济社会发展。金融交易各方的“合作”关系决定了修复损害比追究刑事责任更符合交易各方主体的利益诉求，也有助于金融业务以更为开放的姿态接纳更多的金融消费者、助力经济发展。
金融交易各方的金融合作关系决定了对金融诈骗罪的认定应注重结果导向。例如，信用卡恶意透支案件中，行为人恶意透支后并非直接逃跑，而多是在透支时过高预估了自己的偿还能力，或者经济状况突然恶化，或者长期透支养成了不良的消费习惯，导致难以归还透支款。绝大部分案件中，犯罪嫌疑人在1至5年的时间内，逐渐形成“慢性”恶意透支，案发后大部分嫌疑人能够筹钱还款。在金融诈骗案件中，对“非法占有目的”的判断不仅强调结果主义，实务中还多置身于更长的时间范围来判断是否造成损害结果，充分给予行为人修复损害的机会。
金融风险一定程度上是刑法所容许的风险
金融投资行为获得收益的本质在于其承担了对未来不确定的风险，金融风险也是金融发展与创新的推动力量。
（一）金融投资的本质就是在风险中获得相应的补偿
风险与收益并存，这是金融行为得以存在的理论基石。例如，企业通过金融手段获取融资以用于生产经营活动而化解资金风险，放贷方则通过资金出借以解决企业经营中所面临的资金需求并获取一定收益。由于企业的经营活动存在风险，放贷方的资金回收就存在不确定性的风险，这种风险就是金融收益的来源。
（二）金融风险不完全等同于刑法所禁止的风险
金融风险本质上是一种客观存在的不确定性，即市场参与主体面对风险这种客观存在的不确定性时会要求通过所谓风险溢价即回报率的方式予以补偿。金融市场的逐步成熟必然伴随着对金融风险认识、容忍的提升，对金融风险的防范、纠纷解决能力也基于金融规则的完善而提升，金融风险的治理就不能过度依赖刑法。
对金融诈骗罪从宽于诈骗罪处罚符合我国立法与司法实践
（一）对金融诈骗罪特别从宽于诈骗罪处罚符合立法原意
1979年刑法并无金融诈骗罪的规定，对金融诈骗行为是以诈骗罪论处。此后，部分单行刑法对金融诈骗罪作了特别规定，且规定了不同于诈骗罪的处罚规则。在1997年刑法之后，由于金融诈骗罪与诈骗罪统一规定在刑法中，理论上关于金融诈骗罪与诈骗罪究竟应坚持特别法优先还是重法优先的争议渐显。但司法解释进一步贯彻了立法对金融诈骗罪特别从宽的精神，对金融诈骗罪的立案数额标准、处罚均从宽于诈骗罪。从司法解释的规定来看，对于金融诈骗罪的不同罪名、同一罪名的不同情形，因行为的金融特征不同，处罚上也是区别对待，而非仅考虑财产损失。例如，刑法对信用卡诈骗罪的处罚从宽于贷款诈骗罪，主要原因是信用卡与人们生活关联度更高，应最大限度容忍风险以期发挥其金融功能。
（二）司法上坚持特别法优先
特别法优先也得到了实务的支持，有论者对2014年至2015年审结的集资诈骗案件研究发现，集资诈骗行为均被认定为集资诈骗罪，部分仅具有“集资”的外观但实为普通诈骗的，也被认定为集资诈骗罪。实务上不仅坚持了特别法优先，对特别法本身还进行了限制适用，扩大理解金融诈骗罪而限制诈骗罪的认定。此外，其他具有欺诈性质的犯罪，也未基于重法优先而适用诈骗罪。
（三）司法上限制解释金融诈骗罪的非法占有目的
司法解释对于金融诈骗罪“非法占有目的”的认定作限制解释，只要没有造成财产损失，或者骗取财物但能够事后返还，多否定非法占有目的。金融诈骗罪中行为人使用欺骗手段获取了财物，还需要结合具体情形才能推定其有非法占有目的，并且实务上对司法解释所规定的各种推定非法占有目的的情形作了进一步限制。
（四）司法上限制金融诈骗罪犯罪数额的认定范围或提高数额标准
限制犯罪数额的认定范围，较为典型的是将归还数额从犯罪数额中扣减。例如，2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第3款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。”在此基础上，实务中还通过延长办案时间，给予行为人归还所骗取款项的机会。诸多案件即便在刑事立案、提起公诉甚至审判阶段归还集资款项的，也从犯罪数额中扣除。此外，刑法及司法解释对金融诈骗罪的立案及加重构成的数额标准高于诈骗罪，该数额标准在实务中被进一步“拔高”。
金融诈骗罪的准确适用
基于重法优先而将诈骗罪适用于金融诈骗行为，是用早期工业社会的诈骗罪教义学理论解读金融风险，过度注重安全而忽视了金融市场更需要的效益价值。
（一）金融诈骗罪与诈骗罪是中立关系或法条竞合关系
在诸多金融诈骗案件中，诈骗罪所要求的“骗与被骗”并不存在。例如，银行作为信用卡的发行方，当然知道信用卡恶意透支、逾期的风险，对信用卡的发行规模、申请资质的审核条件、坏账的比例、收回透支款的方式等，进行了较为充分的风险与收益评估并容忍风险，即使出现了诸如恶意透支等风险，也不能认为银行是“完全被骗”。
实际上，刑法对不同情境下的财产予以差别保护是存在的。例如，对于经济犯罪、贪污犯罪造成的财产损失，刑法对其处罚从宽于普通财产犯罪。经济、金融领域的其他欺诈类型的犯罪通常也侵犯财产权利，与诈骗罪是法条竞合，因而对其应坚持特别法优先。
（二）应结合行为的“金融”属性来认定金融诈骗罪
认定金融诈骗罪应强调诈骗行为实质上具有“金融”属性，否则，应以诈骗罪论处。对于同一金融诈骗罪，亦应考虑行为的金融属性差异对量刑的影响。司法实践中，部分案件过度扩张了金融诈骗罪的适用范围，将不具有金融属性特征的行为认定为金融诈骗罪。也有部分案件过于限制了金融诈骗罪的范围，忽略了行为实质上具有金融属性而将其认定为财产犯罪。
（三）部分忽略行为金融属性特征的观点应得到修正
例如，传统刑法理论多强调机器没有“处分意识”而不能成为被骗的对象，对机器实施“欺诈”行为的，成立盗窃罪。据此，捡拾他人信用卡后，对机器使用的，成立盗窃罪；对人使用的，成立信用卡诈骗罪。事实上，无论是对机器还是对人使用信用卡，都是破坏了信用卡管理秩序。认定金融诈骗罪不必固守“机器不能被骗”的传统诈骗罪的思维。有学者通过对200余份诈骗罪裁判文书的梳理发现，尽管处分意识要件在司法实践认定诈骗罪中仍发挥着重要的抓手作用，但随着新型诈骗手段的层出不穷，尤其是网络电信诈骗，其在解释疑难案件时愈加呈现捉襟见肘的窘态。
金融发展的初期，由于公众对金融风险的认知有限，金融规则与制度不完善，以传统诈骗罪的教义学解读金融诈骗罪有其必然性。这一时期，金融的应有作用并没有充分发挥，金融诈骗与普通诈骗的危害性差异较小。随着我国金融不断发展及其在助力经济发展中作用的提升，包括金融诈骗在内的金融风险也在逐步扩张，但这是金融发展所必然要面对的。对金融诈骗行为以普通诈骗罪论处是对金融风险的零容忍，绝对安全的金融背离了金融的本质。未来还需要结合我国金融发展与创新、金融消费者及国家对金融风险的认知与容忍，重视金融风险的多元治理，使刑法在惩罚金融犯罪与保持金融活力之间保持更优的平衡。
（原文刊载于《中国法学》2024年第1期）
