摘 要：《合同编通则解释》第20条第1款对代表权行使超越法定限制的规定，并不是对《民法典》第504条的解释。代表权的法定限制具有普遍的公开性，相对人对此不存在不知问题。法律、行政法规对代表权的限制，可对抗第三人。代表权行使超越法定限制的，构成无权代表。相对人依据法定代表人向其提供的特别授权证明，相信法定代表人具有代表权且无过失的，无权代表可构成表见代表。《合同编通则解释》第20条第1款是以无权代表是否构成表见代表为思路进行设计的，其向相对人施加的合理审查义务，只有在表见代表理论下才能得到合理证成。该规定忽视了表见代表的核心构成要素，即存在外观代表权。无权代表与表见代表争议的化解可参照适用《民法典》第171、172条的规定；决议或决定被撤销引发的表见代表问题，可依据《民法典》第85、94条及新《公司法》第16条规定处理。
关键词：代表权；代表权的法定限制；无权代表；表见代表
引 言
法定代表人超越权限与他人订立的合同，在什么条件下应由或不应由法人承受，是自1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）作出第50条规定以来经久不衰的学术争议问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第20条第1、2款以区分代表权的法定限制与意定限制为思路，对法人的法定代表人与非法人组织的负责人超越权限订立合同的效果归属分别作出规定。其中第1款关于代表权行使超越法定限制的规定，尤其值得关注。该规定的显著特点是，以相对人是否尽到合理审查义务确定法律效果归属：相对人未尽到合理审查义务的，无权主张合同对法人、非法人组织发生效力；相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，法院应当依据《民法典》第504条规定处理。理解适用此种归属规则时，值得思考的重要问题是，它是对《民法典》哪一条规定的解释？如果它是对《民法典》第504条规定的解释，为何只是规定“构成表见代表的，法院应当依据民法典第504条规定处理”？未构成表见代表的效果归属的解释依据是什么？另外，该规定首次正式使用了表见代表概念，并强调“相对人已尽到合理审查义务”是确认表见代表成立的必要条件。对此，值得质疑的是，表见代表的构成为何不强调代表权外观的必要性与重要性？《民法典》504条能够作为表见代表的规范依据吗？本文拟以《民法典》及其总则编司法解释的规定为基础，并结合其他法律及司法解释的相关规定，对《合同编通则解释》第20条第1款做作出体系分析，并对如何合理确定代表权行使超越法定限制的效果归属提出自己的看法。为简化论述，本文仅以法定代表人超越法定限制与相对人订立合同为分析对象。
一、《合同编通则解释》第20条第1款的解释依据
作为一项司法解释性规定，《合同编通则解释》第20条第1款是对《民法典》哪一条规定的解释，非常值得探究。此种思考对于应依随何种法律规范理解适用第20条第1款规定，并根据何种理论对第20条第1款规定予以学说解读，意义重大。
（一）第20条第1款规定解释依据溯源
在《民法典》第61条第3款被普遍看作是关于代表权行使超越意定限制之效果归属的规定，且《合同编通则解释》第20条第2款对代表权行使超越意定限制的效果归属亦作规定的情况下，第20条第1款的解释依据，似乎是一个不言自明的问题。理由在于，既然是对《民法典》合同编通则的解释，而《民法典》合同编通则中仅有第504条规范越权代表问题，那么第20条第1款自然应当是对《民法典》第504条的解释。但是，根据第20条第1款最后一句所作“相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理”的规定，上述推论显然会令人产生疑惑。相对人未尽到合理审查义务而主张越权代表行为对法人发生效力的，第20条第1款只是规定“人民法院不予支持”，并未言明不予支持的规范依据。
根据司法解释的通常表达方式，凡是针对现行法的某一规定作出的解释性规定，或司法解释规定可在现行法中找到解释依据的，司法解释规定通常会指明是对哪一条规定的解释，或者会概括地规定“人民法院依法予以支持”。如果不是针对现行法的某一规定作出的解释性规定，或者司法解释规定在现行法中找不到明确的解释依据，司法解释规定一般会使用“人民法院予以／不予支持”的语词。对于相对人未尽到合理审查义务时越权代表的效果归属，第20条第1款只是采用了“人民法院不予支持”的表达方式。这在一定程度上表明，该种规定很可能缺乏明显的现行法解释依据。
依其形成渊源看，《合同编通则解释》第20条第1款规定实际上是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第7条规定的一种借鉴和发展，即把一项针对特定越权问题（超越法定限制订立担保合同）的规定，拓展应用于一切违反法定限制的代表权行使行为。不同于《担保制度解释》第7条规定的是，第20条第1款不再将善意而是将善意的认定标准——合理审查义务，直接当作确定效果归属的基本标准。追根溯源，《担保制度解释》第7条源自2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第17条的规定。而该规定又可溯源于2017年12月2日最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要对“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”达成的如下共识：“公司的法定代表人、其他人员等行为人未按《公司法》第16条的规定以公司名义为他人提供担保，但符合《合同法》第50条、第49条的规定或者公司事后予以追认的，应当认定该担保行为有效；依法不构成表见代表、表见代理或者公司不予追认的，应认定该担保行为对公司不发生效力。”该共识包含两种见解：一是超越法定限制的代表权行使行为，可依原《合同法》第50条规定，认定为可发生有效效果的表见代表；二是未构成表见代表的越权代表，为效力待定行为，公司不追认的，对公司不发生效力。
尤应注意的是，对于法定代表人超越法定限制与他人所订担保合同的效果归属，2017年最高人民法院民二庭法官会议纪要及“九民纪要”皆将原《合同法》第50条看作规范依据，《担保制度解释》第7条则将其解释依据明定为《民法典》第61条和第504条等规定。而《合同编通则解释》第20条第1款仅将构成表见代表的越权代表的效果归属依据明定为《民法典》第504条规定。总体而言，对于代表权行使超越法定限制的效果归属依据，最高人民法院的认识一直处于变动发展中，《合同编通则解释》第20条第1款的规定究竟是一种定论，或者仍是一种发展中意见，值得探究。不过，根据其第2款对代表权行使超越意定限制的效果归属的规定，《合同编通则解释》第20条对代表权行使超越法定限制的效果归属依据，其实形成了一个定论，即《民法典》第61条第3款不是代表权行使超越法定限制之效果归属规定的解释依据。
在《民法典》第61条第3款被确定排除之后，接下来值得究问的是，《合同编通则解释》第20条第1款为何仅仅有限地提到了《民法典》第504条，第504条为何不能完全当作确定代表权行使超越法定限制之效果归属的依据？
（二）《民法典》第504条作为解释依据的合理性分析
《民法典》第504条是整合原《合同法》第50条规定的结果。该规定在构成条件上使用了极具包容性的“超越权限”语词。根据多数人的见解，超越权限包括两种情形：一是超越法人章程、法人权力机构对代表权的限制（意定限制）；二是超越法律对代表权的限制（法定限制）。以文义解释看，的确可以得出此种结论。考虑到与《民法典》第61条第3款规定之间的功能差异，第504条规定中的超越权限，不应局限于对代表权的意定限制，应当涵盖超越法定限制的情形。但是，法律规范作为一种包含价值评判的应然规则，包含着明确“当为指令”的法律效果，相比于作为法律效果之适用前提的构成要件，在理解法律规范上更具决定意义。这决定了文义解释并非一种决定性解释方法。
相比于《民法典》第61条第3款，《民法典》第504条在法律构造上的主要特色是，采纳了除外规定的立法技术。按照对除外规定之规范作用的一般理解，第504条除外规定的主要作用应当是：“欲为相反（或例外）规定”“此时与但书（指出例外者）具有同样的作用”。按一般思维规律，例外与原则相对应，是指原则之外的个别或少数事项。依法律规范所含的价值评判，立法者对一项法律规范所持基本价值评判立场，包含在原则性规定而不是例外规定中。另以证明责任理论中的规范说看，除外规定通常是对一项规则之抗辩事由的特别规定，除外规定所涉事项的举证责任通常分配给反对适用一般规则的当事人一方。据此，《民法典》第504条的规范意义可表达为：法人的法定代表人或非法人组织的负责人超越权限订立的合同，对法人或非法人组织发生效力（原则），但是，相对人知道或应当知道（恶意）法定代表人或非法人组织负责人超越权限订立合同的，则另当别论（例外）。
根据证明责任原理，《民法典》第504条确立的规范原则（一般规则），意味着法律推定相对人不知道或不应当知道法定代表人或非法人组织负责人订立合同时超越了权限。相对人主张合同对法人或非法人组织发生效力的，只需证明与其订立合同的人是法人的法定代表人或非法人组织的负责人，无须证明自己在订立合同时不知道或不应知道法定代表人或非法人组织负责人超越了权限。法人或非法人组织要想免受原则性规定的法律约束力，只能依据例外规定，举证证明相对人在订立合同时知道或应当知道法定代表人或非法人组织负责人超越了权限。当然，如果法人或非法人组织认为越权代表行为是可以接受的，可以放弃对相对人恶意的证明，接受原则性规定的法律约束力。按此规范逻辑，相对人是否存在恶意，不仅取决于法人或非法人组织须自主作出举证证明相对人存在恶意的选择，而且取决于法人或非法人组织的举证证明能否成功。在此情况下，即使相对人事实上确实存在恶意，但法人或非法人组织不愿举证证明该恶意，而愿意承受越权代表行为的，相对人在规范意义上无善意与恶意之分。因此，除外规定实为出于利益平衡思想，专门为维护法人或非法人组织的利益而设置，是否选择适用该规定，是法人或非法人组织的自由。所谓“相对人恶意的，越权代表不对法人或非法人组织发生效力”，必须以法人或非法人组织不愿承受越权代表行为且能够举证证明相对人存在恶意为前提。
当法人或非法人组织不愿承受越权代表行为，且能够证明相对人存在恶意时，如何处理法定代表人或非法人组织负责人与相对人之间的关系，第504条规定并未提供解决方法。有学者认为，“在相对人实际知道或因重大过失而不知道此种限制的情形下，则该越权行为的效果不归属于法人，其法律后果应当类推适用民法总则第一百七十一条关于无权代理的规定，由法定代表人承担个人责任”。该观点虽不无道理，但需精细理解。根据《民法典》第171条第3款的规定，无权代理人仅对善意相对人承担履行义务或损害赔偿责任，对恶意相对人无任何义务或责任可言。当法人或非法人组织能够证明相对人为恶意时，参照《民法典》第171条第3款的规定，法定代表人与相对人之间不发生权利义务关系。法定代表人与相对人之间的关系应参照《民法典》第171条第4款的规定，“按照各自的过错承担责任”。很明显，《民法典》第504条实质上像《民法典》第61条第3款规定那样，采纳了越权代表行为原则上对法人或非法人组织发生效力，例外情况下（相对人恶意时）应另当别论的效果归属模式。在交易安全保护上，此种效果归属模式的显著特点是，主张代表行为应由法人或非法人组织承受的相对人，仅须举证证明与其订立合同的人是法人的法定代表人或非法人组织的负责人，而无须举证证明法定代表人或非法人组织的负责人具有可引发自己产生合理信赖的代表权外观。相比于《民法典》第172条确立的表见代理制度，第504条确立的越权代表制度，并非建立在权利外观理论之上，而是建立在内外关系区分、代表权不受内部义务约束的代表权独立性理论之上。
据上所言，代表权行使超越法定限制的越权代表，能否被纳入第504条的规范范围，不无疑问。法定限制具有普遍公开性，相对人在规范意义上，不存在不知道或不应当知道法定限制的问题。在相对人应当知道法定限制的推论下，代表权行使超越法定限制的代表行为，对相对人而言原则上不应对法人或非法人组织发生效力，除非相对人能够举证证明存在代表权外观，且其未能被法人或法人组织作出相反举证证明，即相对人对代表权外观的信赖没有尽到必要注意义务（存在恶意）。
根据《合同编通则解释》第20条第1款的规定，超越法定限制的代表行为，原则上对法人或非法人组织不发生效力，仅在构成表见代表的例外情况下，才对法人或非法人组织发生效力。这种效果归属机制与第504条的规定完全相反。因此，第20条第1款尽管只是有限地将《民法典》第504条当作解释依据，此种做法是否妥当，需要进一步讨论。
二、意定限制与法定限制的区分及其意义
欲深入理解《合同编通则解释》第20条第1款规定与《民法典》第504条规定之间的根本差异，并探明第20条第1款的理论基础与规范依据，有必要探究《合同编通则解释》为何对代表权限制作出意定限制与法定限制的区分。
法律虽然规定法人具有民事权利能力和民事行为能力，但法人作为一种组织，只能依赖作为其组织体构成要素的自然人参与法律交易。根据《民法典》的具体规定，我国实行由法人执行机构中的一人可以法人代表人资格对外从事民事活动的法定代表人制度。代表人资格的法定性与唯一性，使得法定代表人“垄断法人意思表达之权”。在此情况下，为使法人能够灵活、敏捷、高效地对外交往，法定代表人代表法人对外从事法律交往的权限（代表权），原则上不应当受到限制。毕竟，代表权所受限制最终必然体现为对法人自身对外交往的限制。所谓代表权不应当受到限制，是相对于与法人进行交易的外部人而言的。在独任制法定代表人制度下，与法人实施交易的人（外部人），可以根据《民法典》第61条第2款所作“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的代表机制，产生法定代表人代表法人实施对外交易具有全部权利的正当期待。此种正当期待只有得到切实保护，代表机制才能高效发挥作用。
（一）代表权的意定限制
法人作为一种组织，与作为其执行机构成员的法定代表人之间，依据约定，一般存在不为外人所知的内部关系。这种关系通常涉及法人的内部事务与对外交易事项。涉及对外交易事项的内部关系，主要是由对代表权所作限制性约定产生的权利义务关系。根据《民法典》第61条第3款、《公司法》第11条第2款的规定，代表权所受内部限制主要源于法人章程的规定或法人权力机构（股东会）的决议。章程是调整法人内部组织关系和经营行为的自治规则，是法人之投资人意思自治的体现，其约束力限于法人内部。权力机构是法人的意思形成机关，除依法应由其决策的事项外，权力机构也可以对法定代表人的权限施加一定限制。权力机构对法定代表人的代表权施加的限制，如果不是行使法定职权的结果，而是在法定职权之外作出的决定，该限制也属于一种内部限制。鉴于章程与权力机构对代表权施加的限制根源于意思自治，故而，人们一般将它们称作对代表权的意定限制。代表权所受内部限制如果未予以公示，为保护与法人进行交易的外部人的交易安全，该限制仅在法人与其法定代表人之间产生相对效力，比较合理。出于此种考虑，《民法典》第61条第3款及《公司法》第11条第2款作出章程或权力机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人的规定。《合同编通则解释》第20条第2款也是基于此种规定作出的解释。
内部限制的公示途径主要是社团登记簿或商事登记簿的登记。从比较法上看，如果章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制经由登记簿进行了登记，该种限制同样可以对抗善意相对人。因此，代表权行使超越意定限制的效果归属，并非一律适用《民法典》第61条第3款及《公司法》第11条第2款的规定。这两款规定在法教义学上应被理解为仅适用于代表权所受意定限制未予以公示的情形。有人可能会认为，章程并非封闭保存，具有可供查阅的公开性，法人章程对代表权的限制不应看作内部限制。但须指出的是，法律上所言可产生交易安全保护效果的公开或公示，主要是指经由法定的社团登记簿、商事登记簿或不动产登记簿的记载所展示的系统性、抽象性公开或公示，而不是依利害关系人可否进行事实上查阅进行判断的个别性、具体性公开或公示。不能以法人章程事实上具有可查阅性，而把它与法定登记簿的公示效果相提并论。
（二）代表权的法定限制
代表权的行使还会受到法律规定的限制。不过，鲜有法律直接限定代表权的范围或对代表权作出限制性规定。所谓代表权的法定限制，通常指以下两种情形：一是法律、行政法规等对法人的经营范围作出限制性或禁止性规定；二是法律、行政法规规定，某种涉及法人组织体维系或法人重大利益的事务或事项，须由法人权力机构或执行机构决议或决定，不在代表权所涉一般交易事项之列。后一种情形通常表现为法人组织机构职权的法定划分。根据《民法典》第80、81条的规定，权力机构与执行机构是营利法人的必设组织机构。权力机构行使修改法人章程，选举或更换执行机构、监督机构成员（法定职权）以及法人章程规定的职权（意定职权）；执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置（法定职权）以及法人章程规定的其他职权（意定职权）。此种职权划分是法人组织体维系、经营事业高效开展的必要条件，本质上属于对法人内部事务的一种组织化安排。但是，无论是权力机构的职权还是执行机构的职权，如果未经公示，与法人进行交易的外部人一般不会知晓。人们通常只能按照交易习惯或法律的一般规定确定权力机构与执行机构的职权。
法律、行政法规对法人权力机构或执行机构的职权作出明文规定时，某一法定职权如果涉及法人的对外交易事项，该法定职权所涉对外交易的实施过程，客观上会产生法定代表人的代表权遭受限制的现象。具体表现为，在法人的对外交易须由法定代表人以法人的代表人身份予以实施的前提下，法定代表人将法人组织机构依法行使职权的交易决定付诸实现时，代表行为的实施必然表现为一种须先取得权力机构或执行机构之特别授权的程序。职权法定化本质上是为了满足法人治理的客观需求，但客观上造成限制法定代表人代表权的结果。法定代表人对属于权力机构或执行机构职权范围内的交易事项，自始不享有以法人名义将该交易事项落实为一次交易行为的权限。只有在法人权力机构或执行机构作出法人可以实施这些特别事务或事项的决议或决定后，法定代表人才可以凭借其代表人资格，将决议或决定确定的交易事项，付诸与他人实施的法律行为。相比于对一般经营事务普遍享有的一般代表权，法定代表人由权力机构或执行机构的决议或决定所获得的代表权，构成一种关涉法人重大交易事务的特别代表权。
在法治社会，法律、行政法规的规定构成一种客观的法秩序。处于法律调整之下的每一个人，皆应当知道法律、行政法规的规定。法谚曰：“事实之不知，可以原谅（抗辩）；法律之不知，不可以原谅（抗辩）。”任何人不得以不知道或不明白法律、行政法规的规定为由，对涉及违反法律、行政法规的行为进行抗辩。法律、行政法规明确将某种事务或事项的决定权纳入法人权力机构或执行机构的法定职权范围时，如《公司法》第59条规定，公开发行债券、公司合并、分立等属于股东会的职权，任何人就这些特别事务或事项与法定代表人实施法律行为时，应当知道法定代表人对这些特别事务或事项本来不享有代表权，无权以不知道法律的规定为由，对自己与法定代表人实施的违反法律规定的行为提出抗辩。相比于代表权行使超越意定限制的越权代表，关于代表权行使超越法定限制的效果归属，可总结出如下规则：法律、行政法规的规定对法定代表人代表权的限制，得对抗第三人。
（三）意定限制与法定限制的区分意义
综上所述，代表权所受限制是源于法人的自我限制，还是法律规定，对于确定代表行为的效果归属具有截然不同的影响。未经公示的意定限制，仅在法人内部产生相对效力，对与法定代表人实施交易的善意相对人不能产生对抗作用。超越意定限制的“越权”，是相对于法人而言的，对交易相对人来说，法定代表人的权限是不受限制的，代表权行使不存在越权问题。相对人只要举证证明与其交易的人具有法人的法定代表人资格，其与对方实施的交易即应归属于法人，而无须就法定代表人是否享有代表权（真实的或外观的）负担任何证明责任。代表权所受法定限制，具有客观、普遍的公开性，可在法人之内外产生绝对效力。法定代表人就依法超越其固有权限的交易事项与相对人实施法律行为时，相对人对代表权所受法定限制，不存在是否知道或应否知道的问题，为维护法定秩序，相对人应被推定知道法定限制。在是否知道代表权所受法定限制上，相对人无被推定为善意的可能性。相对人主张代表行为对法人发生效力时，不仅应当举证证明与其交易的人属于法人的法定代表人，而且必须举证证明法定代表人享有特别代表权（真实的或外观的）。
因此，以相对人被推定为善意为基本原则的《民法典》第504条，不能作为确定代表权行使超越法定限制之效果归属的法律解释依据。
三、无权代表与表见代表的区分及其规范依据
对于代表权行使超越法定限制的效果归属，如果认为《民法典》第504条不能作为其规范依据，则在理论与实践上会引发如何合理理解它及如何确定其规范依据的问题。根据《合同编通则解释》第20条第1款规定，对于代表权行使超越法定限制的效果归属，在法理及规范逻辑上，应当区分无权代表与表见代表。
（一）无权代表与表见代表的区分
法律、行政法规明确规定，某种交易事项属于法人权力机构或执行机构的职权范围内的事务时，法定代表人只有在法人权力机构或执行机构对该事项作出决议或决定之后，才能依其法定代表人资格，将决议或决定的内容付诸实现。应由权力机构或执行机构决议或决定的交易事项，不属于法定代表人之代表权内的一般交易事项，在法人的交易事务一般须由法定代表人以法人名义予以实施的制度约束下，决议或决定的作出通常意味着，法定代表人依据决议或决定获得一种对外交易的特别授权。
一般而言，法定代表人就应由权力机构或执行机构决议或决定的交易事项与他人订立合同时，根据对法人所负信义义务，其应先获得以决议或决定为基础的特别授权。但是，作为具有独立法律人格的自然人，法定代表人资格的享有难以限制或抹杀法定代表人对自身利益的追求。就应由权力机构或执行机构决议或决定的交易事项，法定代表人可能履行信义义务，先获得以决议或决定为基础的特别授权，再与他人实施交易；也可能不遵守信义义务，依自身利益需求，以伪造的决议或决定为基础，或以违法方式获得的授权与他人实施交易。如果获得特别授权，法定代表人与他人订立的合同，根据《民法典》第61条第2款的规定，其法律后果由法人承受。如果事实上未获得特别授权，或者其所获授权违反法律、行政法规的强制性规定，法定代表人与他人订立合同的行为，应构成无权代表行为。
相比于委托代理制度下自始未获得授权的无权代理，无权代表的现实样态具有独特性。具言之，法定代表人作为法人执行机关中唯一有资格代表法人对外从事交往的自然人，一旦获得法定代表人资格，即对法人的通常交易事项享有不受限制的代表权。拥有法定代表人资格后，法定代表人以决议或决定为基础获得的特别代表权，在客观上会产生使固有代表权得到一定扩张的结果。因此，以其固有代表权为底色看，法定代表人就应由法人权力机构或执行机构决议或决定的事项擅自实施的“代表行为”，很容易被看作一种越权代表行为。因此，依据《公司法》有关公司为他人提供担保的限制性规定，分析法定代表人违法所订担保合同的效果归属时，法官及学者常常将原《合同法》第50条或《民法典》第504条关于法定代表人超越权限订立合同的规定，当作法律依据。超越法定限制的代表权行使行为，是典型的无权代表行为，以无权代表概念为基础分析其效果归属，更易于理解。
在不对代表与代理作区分规定的情况下，法人机关以法人名义与他人实施的交易行为与委托代理一般适用同一规范体系。不过，在德国民法理论看来，无权代理与越权代理建立在不同理论之上，应采纳不同的规范模式。令无权代理人向善意第三人承担履行义务或损害赔偿责任，以及第三人可依据表见代理制度主张代理行为后果应由被代理人承受，是无权代理制度保护交易安全的基本模式。处理越权代理行为的理论基础是代理权独立性及代理权滥用理论，即代理权相对于代理人所受（内部）义务拘束具有独立性，越权代理对被代理人产生法律效力，但若代理人滥用代理权，且相对人知道或尽到必要注意义务时应当知道该代理权被滥用的，那么被代理人不承受越权代理行为的后果。比较而论，关于《民法典》第61条第3款关于代表权行使超越意定限制的规定，以代表权独立性及代表权滥用理论对其予以阐释，更易于理解；对于代表权行使超越法定限制的效果归属方法，将无权代表作为一个基础性概念，比较可取。
代表权所受法定限制具有普遍的公开性。法定代表人就属于法人权力机构或执行机构职权范围内的交易事项与相对人进行交易时，其应当知道，只有获得法人权力机关或执行机关以决议或决定为基础的特别授权，才有权实施该类交易，没有获得特别授权而实施该类交易，构成无权代表。因此，法定代表人实施应由法人权力机构或执行机构决议或决定的交易事项时，应当向相对人提供其获得特别授权的证据，仅仅具有法定代表人资格，或者只是向相对人声称其具有代表权，既不足够，也不足为信。对相对人而言，鉴于法律明确规定法定代表人对某种特别交易事项自始不享有代表权，其可以要求法定代表人向其提供有权实施某种特别交易的授权证明，如果其根本不在乎法定代表人是否获得了特别授权，说明其愿意承担法定代表人的无权代表行为不被法人追认的交易风险。对于法定代表人提供的特别授权证明，相对人尽到交易上必要注意义务后相信，法定代表人获得了法人权力机构或执行机构以决议或决定为基础的特别授权，为保护相对人对代表权外观的正当信赖，维护交易安全，无权代表应构成表见代表。在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦有限公司借款合同纠纷案中，最高人民法院认为：“担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中，已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表，振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。”该裁判要旨充分展示了表见代表的法律思维。
按照权利外观责任理论，表见代表的构成，核心要件不是相对人尽到了必要注意义务，而是存在外观代表权。根据信赖保护原则，代表权外观一般称作法定信赖事实。法定代表人只有向相对人提供了该信赖事实，才可能引发相对人的信赖（主观）及信赖投资（客观）。缺乏信赖事实，相对人的善意无从谈起。《合同编通则解释》第20条第1款提出的“合理审查义务”，其功能应在于考量相对人对外观代表权的信赖（主观）是否正当、合理或善意。相对人如果对外观代表权尽到了合理审查义务，其信赖即是正当的、合理的或善意的，其信赖投资（与法定代表人订立合同）就值得保护。相对人如果对外观代表权未尽到合理审查义务，其信赖就不是正当的、合理的或善意的，其信赖投资就不值得保护，其与法定代表人实施的交易，只能按无权代表处理。
就《合同编通则解释》第20条第1款规定而言，其所作“相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的”规定，忽视了表见代表的核心构成要件——外观代表权，由此使“合理审查义务”的理解与判断像断了线的风筝一样无从把握；其所作未尽到合理审查义务的相对人无权主张合同对法人发生效力的规定，只有在无权代表不能构成表见代表的意义上才能得到合理理解。毕竟，在不能构成表见代表的无权代表情况下，相对人根本不负有任何审查义务。
《合同编通则解释》第20条第1款之所以仅将是否尽到审查义务作为决定越权代表效果归属的基本标准，是因为未能清晰地认识到，应将无权代表作为解决代表权行使超越法定限制之效果归属的理论基础，并根据表见代表理论考虑相对人应负的必要注意义务。
（二）无权代表与表见代表的规范依据
代表是一种将法定代表人以法人名义与相对人实施的交易直接归属于法人的制度。该制度的构成条件与法律效果与代理极为类似。从比较法看，英美法系与德国法系皆采纳了以代理制度对代表与代理予以统一规范的方法。我国虽然在立法上分别使用了代表与代理概念，并对法定代表人以法人名义实施的法律行为的效果归属以及越权代表的效果归属分别作出规定，但其并未对无权代表的归属效果作出一般性规定。另外，对于代表权行使超越意定限制的效果归属，《民法典》第61条虽然作出“不得对抗善意相对人”的规定，但该规定在规范逻辑上存在法人成功对抗恶意相对人时，应如何处理恶意相对人与法定代表人之间的法律关系的规范漏洞。
《民法典》采纳的代表概念，可能受到了我国台湾地区“民法”的影响。根据我国台湾地区“民法”学说，“民法不称代理而称代表者，乃以董事为法人之机关，而非两个权利主体间相关之关系，代表所为之行为，即为法人之行为。代理以法律行为为限；代表则不论法律行为或事实行为，诉讼上行为或诉讼外行为均得为之。”该观点实质上是为证成法人实在说而对法人与其董事之间的关系进行理论想象或进行拟制思维的产物，而非依据法人与其董事之间的事实关系作出的论断。董事作为自然人，即使已成为法人机关的成员，并获得以法人名义实施法律行为的资格，但以法人名义实施行为时，其作为独立民事主体的特性并没有泯灭，其在实施行为时具有意思自由，有可能为自身利益使用法人名义。因此，董事以法人名义与他人实施的交易行为，或以法人名义实施的损害他人权益的事实行为，并非一律由法人承受。如果认为董事与法人之间的关系，不可能是两个权利主体间的关系，董事的行为即为法人的行为，则董事越权之说应无从产生。不能一方面认为，董事与法人在法人内部存在两个独立主体之间的权利义务关系，董事违反信义义务的，应对法人承担独立的民事责任，而另一方面认为，在法人外部，董事作为法人的代表人行使代表权时，其人格就被法人吸收了，其行为纯粹属于法人自己的行为。董事以法人名义实施的行为被当作法人的行为看待，是代表制度发挥作用的结果，而不是代表制度产生的原因。
董事以法定代表人资格实施的交易行为应归属于法人，并不必然意味着董事与法人就不可以被当作两个独立主体看待。像委托代理人以被代理人名义与第三人实施交易行为之时，不使用其个人名义那样，董事以法人名义与第三人实施交易行为时，仅仅暂时不使用其个人名义，所以代表行为的实施无论如何不能抹杀其作为独立个体的自由意思与利益需求。因此，代表与代理所涉及的问题以及法律在规范二者上所采用的思维与归属方法，本质上是一样的，即在什么条件下一个人以他人名义实施的行为，法律后果直接由他人承受。至于说“代表”相较于“代理”应用范围更广，仅仅意味着代理在法人机关以法人名义实施行为上（机构代理）存在特别之处。近年来，随着理论认识的深化，“代表”与“代理”应遵循同一原理予以同构或同解，或将“代表”看作“代理”的一个特别类型的观点，得到了越来越多的支持。由与《民法典》较为类似的我国台湾地区“民法”看，为弥补代表制度的规范漏缺，对于未为规定的代表问题类推适用有关代理的规定，则为学说与判例的共识。
总而言之，在《民法典》缺乏明确规定的情况下，超越法定限制的代表权行使行为——无权代表，可参照适用《民法典》第171条关于无权代理的规定。法人可以通过行使追认权，承受无权代表的法律后果。如果交易事项属于应由法人权力机构决议的法定事项，追认应由权力机构作出。如果交易事项属于应由法人执行机构决定的法定事项，追认应由执行机构作出。相对人可以催告法人自收到通知之日起三十日内行使追认权；期限届满未作表示的，视为拒绝追认，无权代表确定不对法人发生效力。因为相对人被推定为知道法定代表人就应由法人权力机构或执行机构决议或决定的交易事项自始无代表权，所以相对人既不享有撤销权，也不享有无权代表未被追认时对法定代表人的履行请求权或损害赔偿请求权。相对人与法定代表人应按各自过错承担无权代表的后果。如果相对人能够举证证明法定代表人向其提供了特别授权证明（外观代表权），且其对此尽到了必要注意义务，可参照适用《民法典》第172条有关表见代理的规定确定无权代表的效果归属。
四、举证责任分配及相对人的注意义务
对于代表权行使超越法定限制的效果归属，《合同编通则解释》第20条第1款将相对人是否尽到合理审查义务作为判断标准。未尽到合理审查义务的，无权代表不对法人发生效力；尽到合理审查义务，构成表见代表的，无权代表对法人发生效力。根据《担保制度解释》第7条第3款所作“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意”的规定，尽到合理审查义务意味着善意，未尽到合理审查义务意味着非善意（恶意），并且相对人须举证证明自己尽到了审查义务（善意）。这种将善意转换为尽到审查义务或将尽到审查义务等同于善意的法律思维，既没有在理论上证成善意（恶意）与审查义务之间的内在关系，也不能阐明相对人负有审查义务的理论依据是什么。由此导致对审查义务之理解成为一个众说纷纭、莫衷一是的争议问题。
如前文第二部分分析，代表权行使超越法定限制时，法定代表人对所交易事项自始不享有代表权具有普遍的公开性，相对人对代表权所受此种限制，根本不存在善意与恶意区分问题，相对人因自身原因事实上不知法定限制，不能作为抗辩理由。“当然，知道或者应当知道存在法定限制，不等于知道或者应当知道法定代表人的行为超越了该限制。”在法定代表人与相对人皆被推定知道代表权所受法定限制的前提下，与相对人实施法律行为时，法定代表人应向相对人提供以决议或决定为基础的特别授权证明，不能提供特别授权证明的，其行为构成无权代表；能够提供特别授权证明的，则以相对人对该特别授权证明能否产生正当信赖，确定代表行为的效果归属。仅在后一种情形下，会产生相对人是否尽到合理审查义务的问题。
法定代表人不能提供特别授权证明，而相对人仍然与其实施法律行为的，将法定代表人的无权代表当作一种效力待定行为，由法人行使追认权确定无权代表的效果归属，是协调法人与相对人之间利益冲突的最佳方式。在此情形下，相对人无审查义务可言，此种情况通常不会引发争议。超越法定限制的代表权行使在两种情形下最易引发争议：一是法定代表人实质上未获得以决议或决定为基础的特别授权，但向相对人提供虚假授权证明，如伪造、变造决议或决定；二是法定代表人虽向相对人提供了特别授权证明，但作为授权基础的决议或决定依法被撤销。
（一）由虚假授权证明引发的表见代表
代表权行使超越法定限制时，相对人虽然对法定代表人依法无代表权是应当知道的，但对其是否依法获得了法人权力机构或执行机构的特别授权，通常是不知道的，毕竟，授权是发生于法人内部的一种事实。相对人只能通过向其提供的特别授权证明判断法定代表人是否获得了特别代表权。如果法定代表人向相对人提供了授权证明，且相对人对该授权证明的可信性审查尽到了交易上必要注意，无权代表可构成表见代表，可参照适用《民法典》第172条规定，确定代表行为的效果归属。
法人与相对人对无权代表是否构成表见代表发生争议时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条确立的证明责任分配原则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第28条关于表见代理之构成与举证责任分配的规定，主张无权代表对法人发生效力的相对人，应当举证证明与其实施交易的法定代表人具有外观代表权，无须对由外观代表权引发的信赖（善意）进行自我证明；而否认无权代表对其发生效力的法人，应当就相对人知道行为人没有获得代表权或因过失不知道行为人没有获得代表权负担证明责任。换言之，相对人只有举证证明法定代表人具有外观代表权，且法人未能证明相对人在订立合同时知道或应当知道法定代表人没有代表权，合同才能对法人发生效力；只要法人能够证明相对人在订立合同时知道或应当知道法定代表人没有代表权，即使相对人能够证明法定代表人具有外观代表权，合同也不能对法人发生效力。
依上可知，相对人在无权代表争议上所负必要注意义务，主要发生在其以表见代表为由主张无权代表应对法人发生效力的场合。必要注意义务是为权衡法人利益与相对人的交易安全利益施加于相对人的，不是因为相对人应当知道法律、行政法规对代表权的限制而应当承担的义务。那种认为代表权所受法定限制决定证明责任分配并直言“法定限制情形中，相对人的善意尚须自己举证证明”的观点，值得质疑。对相对人所负必要注意义务的正当性、标准及程度应当在表见代表（理）或权利外观责任的理论内进行阐释。
外观代表权是诱发相对人产生信赖的基础，是构成表见代表应当考虑的必要条件。从证明责任方面看，外观代表权是由以决议或决定为基础的特别授权证明加以呈现的。特别授权证明，是指法人权力机构或执行机构同意实施某种交易的决议（书）或决定（书）。这是两种比较正式的团体意思表示。关于特别授权证明，应当采取何种形式，《民法典》无明确规定。根据《公司法》第59、60条的规定，决议或决定应采取书面形式。由实践看，决议书或决定书是一种近乎格式化的公司书面文件，一般包括如下内容：股东会或董事会召开的时间、地点，出席会议的股东或董事，会议召集人和主持人，决议或决定事项，表决情况，具体决定，签名等。只要相对人能够证明存在此种书面证书，不管该证书是法定代表人向其提供的，还是法人权力机构或执行机构向其提供的，即足以证明法定代表人就交易事项获得了以法人名义订立合同的特别权限。
法人不愿承受法定代表人的无权代表行为后果的，须举证证明相对人知道法定代表人在订立合同时未获得特别授权，或者应证明相对人因过失而不知道法定代表人在订立合同时未获得特别授权。此种情形下，“知道”是指对法定代表人事实上未获得特别授权的认识。作为相对人的一种纯主观的思维活动，非常难以证明。比较而言，证明相对人因过失而不知法定代表人未获得特别授权，较为可行。过失，指未尽交易上的必要注意。所谓必要注意，是指一个谨慎、勤勉的人在类似交易情景中所应付出的注意。在参照适用《民法典》有关表见代理规定的情况下，该过失应作一般过失理解。
作为特别授权基础的决议或决定，本质上属于法人或法人内部的一种自我决定，具有封闭性；决议或决定是如何形成的，或法定代表人提供的决议（书）或决定（书）是否存在真实、合法的决议或决定过程，无法为相对人所知。故而，相对人所负注意义务的范围，一般应限于决议书或决定书本身的形式与内容，即相对人应注意交易事项是否属于法人权力机构或执行机构的决议或决定事项，以及决议书或决定书是否包含会议的召开时间、地点、参加人、决议或决定事项、表决情况、具体决定、签名等内容。对此，有两方面问题值得关注：第一，权力机构的决议应由全体股东签名，董事会决定应由出席会议的董事签名。相对人为此应注意权力机构（股东会）或董事会的组成人员，有义务要求法定代表人向其提供人员名单，并予以核查。第二，相对人应对决议或决定是否符合法定议事方式规则或表决程序给予必要注意，对于章程或法人议事规则的规定一般无注意义务。法人权力机构与执行机构的议事方式和表决程序，除法律有所规定外，公司章程也可能有所规定，法人也可能以法律规定为基础制定议事规则。决议或决定属于团体法律行为，其成立适用集体决策机制中的“多数决规则”。根据决议事项通过的多数标准不同，权力机构决议有普通决议与特别决议之分。根据《公司法》第66条的规定，普通决议“应当经代表过半数表决权的股东通过”，特别决议“应当经代表三分之二以上表决权的股东通过”。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，属于特别决议事项。但是，法人章程或法人的议事规则可能会对法人的议事方式与表决程序作出其他规定。相对人应当对决议或决定是否符合法定议事方式或表决程序予以必要注意，对于法人章程或法人的议事规则对于议事方式或表决程序的特别规定，不负注意义务。
从举证责任分配上讲，法人不愿承受无权代表行为后果的，应举证证明相对人对授权书的信赖存在一般过失。对于法人的举证证明，相对人可以抗辩主张，自己尽到了必要注意义务。在此情况下，关于代表权行使超越法定限制的效果归属争议，相对人既不因法定代表人的权限依法受到限制这一法定事实而必然负担审查义务，又不会因自己主张无权代表构成表见代表而使自己必然负担一种审查义务。相对人仅在抗辩自己已尽到必要注意义务时，才可能会为证明自己抗辩理由的成立负担必要义务。
（二）由决议或决定的撤销引发的表见代表
表见代表也会因法定代表人向相对人提供不适格的决议或决定而引发。不适格的决议或决定，是指无效或可被撤销的决议或决定。无效决议或决定，指其内容违反法律、行政法规规定的决议或决定。我国民法上的法律行为无效，是指法律行为自始、确定、绝对地不产生法律约束力。无效决议或决定依法不发生授权效果，决议（书）或决定（书）不能形成外观代表权。可被撤销的决议或决定，是指依据《民法典》第85、94条及《公司法》第26条的规定，营利法人的出资人、捐助法人的捐助人等利害关系人或主管机关依据法定事由行使撤销权，使决议或决定溯及既往地丧失法律约束力。决议或决定一旦被撤销，以该决议或决定为基础的特别代表权，则丧失存在依据，特别代表权之行使则构成无权代表。根据《民法典》第85、94条的规定，营利法人的决议或捐助法人的决定被依法撤销的，营利法人或捐助法人依据该决议或决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。此规定具有两种规范意义：一是不管相对人对决议或决定可予以撤销的法定事由是否明知或应知，只要撤销权人不行使其权利，相对人与法人形成的民事法律关系就不受影响；二是仅在撤销权人行使决议或决定撤销权，而使代表权丧失发生依据时，相对人对决议或决定可被撤销之法定事由的知道或应当知道，在确定代表行为的效果归属上，才值得考虑。根据后一种规范意义，法律仅将决议或决定的撤销权赋予了营利法人的出资人、捐助法人的捐助人等利害关系人或者主管机关，其他人不享有撤销决议或决定的权利。决议或决定被依法撤销时，法律之所以规定营利法人或捐助法人与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，是为了保护相对人对作为代表权之基础的决议或决定的正当信赖。由于决议或决定的撤销具有溯及力，故而，保护相对人正当信赖的理论依据，在于表见代表，即《民法典》第85、94条是关于表见代表的一种特别规定。
从证明责任分配上讲，相对人仅须举证证明存在以此发生民事法律关系的决议（书）或决定（书）。否认法律行为归属于营利法人出资人、捐助法人的捐助人等利害关系人或主管机关，应举证证明相对人知道或应当知道决议或决定存在可予以撤销的法定事由。对此，需要注意法律关于法定撤销事由的具体规定。相对人仅对会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规规定的事实，负担必要注意义务，对召集程序、表决方式违反法人章程及决议内容违反法人章程的事实，不负必要注意义务。如前所言，对于相对人是否尽到必要注意义务，应当根据善意推定原则，由否认法律行为对法人发生效力的营利法人出资人、捐助法人的捐助人等利害关系人或主管机关举证证明。
结 语
代表权行使有超越意定限制与超越法定限制之分。此种区分的根本意义为，未公示的意定限制仅在法人内部产生相对效力，对不知或不应知该种限制的相对人不产生法律约束力；法律规定具有普遍的公知性，任何人都应当知道代表权所受法定限制，相对人对代表权所受的法定限制，不存在善意与恶意区分问题。但是，对法定限制的应知不等于相对人对法定代表人事实上是否依法获取了代表权也是应当知道的。在法定代表人未获得授权但向相对人提供授权证明的情形下，相对人对该授权证明则存在善意与恶意区分问题。对于应由法人权力机构或执行机构决议或决定的重大交易事项，法定代表人以此与相对人实施法律行为时，如果不能提供作为授权依据的决议（书）或决定（书），或其所提供的授权依据不足为信，其行为构成无权代表。在《民法典》对无权代表未作一般规定的情况下，可基于代表与代理的类似性，参照适用《民法典》第171条规定，确定无权代表的效果归属。法定代表人未获得特别授权，但向相对人提供了授权证明，相对人善意且无过失地对此发生信赖的，无权代表可构成表见代表。
《合同编通则解释》第20条第1款规定是以无权代表是否构成表见代表为思路进行设计的，其向相对人施加的合理审查义务，只有在表见代表理论下才能得到合理理解。以权利外观责任理论看，第20条第1款规定忽视了表见代表的核心构成条件——外观代表权，这很容易使人误以为，尽到合理审查义务才是构成表见代表的关键因素。从举证责任分配上看，相对人仅须举证证明存在外观代表权，无须自证善意，法人则负担证明相对人知道或因过失不知道外观代表权的证明责任。《民法典》第504条不是关于表见代表的规定，不能作为第20条第1款的解释依据。表见代表可参照适用《民法典》第172条有关表见代理的规定。对于决议或决定撤销引发的表见代表问题，《民法典》第85、94条及《公司法》第15条作了特别规定。
作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员。
来源：《法律科学》2025年第1期。
