洛阳市法学会
关于“非法融资犯罪问题处理”的对策建议
5月底，洛阳市法学会举办了“非法融资犯罪问题处理”法治论坛。市法学会各研究会、司法系统、高等院校以及律师界的专家学者和法律实务工作者共200余人参加了论坛。针对非法融资犯罪的有关问题提出了如下建议(具体说明附后)：
一、关于非法融资犯罪刑事处理问题
（一）关于案件定性问题
建议：应严格区别集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限。
（二）关于涉案单位工作人员追究刑事责任的范围问题
建议：应限于策划、组织、主导运作的核心人员和积极参与的主要业务人员，而对于从事一般辅助性工作的不应追究其刑事责任。 建议以下六类人员的区分处理原则：1、关于股东、法定代表人、实际控制人；2、关于董事、监事；3、关于高管，包括经理、副经理、财务总监（负责人）等；4、业务类人员，包括业务部门负责人（客户经理）、业务员、业务部门内勤；5、财务类人员，包括会计、出纳、资金管理人；6、行政后勤类，包括办公室主任、行政科长、办公室文员、行政后勤人员、广告文宣、司机等。
（三）关于犯罪数额的认定原则
建议：目前司法机关主要依据的是审计报告，审计时可只按未对付数额认定，不再向前追溯已兑付数。
(四)关于不同人员的量刑问题
建议：对于恶意较大的集资诈骗主犯必须从重处罚；对于恶意较小的非法吸储主犯可于从宽处理；对于一般业务人员，特别是自己也是被害人的业务人员，应当从轻、减轻处罚；对于吸收资金较少、情节较轻的业务人员或其他帮助犯，应当免于处罚。除第一种人员外，应尽量不用或少用强制措施，以利于退赃和协助调查。
(五)对于不认为是犯罪的涉案单位的其他工作人员
建议：其在单位取得的劳动报酬应认定为合法收入，不再予以追缴。
二、关于非法融资犯罪民事处理问题：
（一）关于非法融资犯罪的资金去向调查
建议：必须依赖侦查机关尽力查清。
(二)关于非法融资犯罪的资金追讨问题
建议：在刑事追缴的同时，可分门别类同步启动民事追债程序，以加快外放资金的回收。
(三)在追讨外放资金或资产方面
建议：成立清算组全面负责资金追讨和兑付工作，代表犯罪单位统一对外行使债权。
(三)关于外部债务人执行中的资产处置
建议：追回货币资金和资产变现应为首选。
附：《关于“非法融资犯罪问题处理”对策建议的说明》
关于“非法融资犯罪问题处理”
对策建议的说明
一、关于非法融资犯罪刑事处理问题
（一）关于案件定性问题
建议：应严格区别集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的界限。
说明：目前非法融资犯罪主体复杂多样、融资形式名目繁多、手段花样不断翻新，有的为企业自身发展直接或成立融资机构吸收社会资本，有的为了赚取利息差而吸储放贷，有的则纯粹是“空手套白狼”式的骗取客户资金。在处理过程中，应严格按照《刑法》和有关司法解释精神，把集资诈骗罪从非法吸收公众存款罪中区别出来，对于那些以非法占有为目的的吸储行为，应以集资诈骗罪追究主犯的刑事责任，而对于不了解资金去向的一般业务人员和资金管理人员，则仍应按非法吸储罪追究责任。
但在非法吸储罪中不同表现的集资诈骗罪的具体认定上，司法机关与律师的认识差别较大。有律师认为，对于资金流向清楚、主犯没有个人占有、只是以新还旧或支付利息造成亏空，或虽有个人大额消费，但总资产大于总债务，定性方面存在争议的，可以不按集资诈骗罪处理，对于推定为集资诈骗罪的各种情形更要谨慎。
（二）关于涉案单位工作人员追究刑事责任的范围问题
建议：应限于策划、组织、主导运作的核心人员和积极参与的主要业务人员，而对于从事一般辅助性工作的不应追究其刑事责任。
说明：虽然司法机关的指导原则非常明确，但在实际执行中，各专案组掌握的尺度并不一致，追究人员的界限也不清晰，造成案与案之间出现较大差别，容易造成司法不公，形成新的社会矛盾。建议此类案件不论是否按单位犯罪处理，均应参照《刑法》第31条单位犯罪的两个“直接”作为追究刑事责任人员的区分标准，不能任意扩大化。
建议以下六类人员的区分处理原则：
1、关于股东、法定代表人、实际控制人。
（1）主导（策划）、实际出资、收益的真实股东、法定代表人、应追究其刑事责任；
（2）没有参与策划、没有实际出资、没有参与经营管理、没有受益的挂名股东、法定代表人可不予追究刑事责任，如他们在公司另有职务，则应按其实际职务来判断其应否追究刑责；
（3）既不是股东，也不是法定代表人，但是实际控制人的，则应追究其刑事责任；
2、关于董事、监事。
（1）负责业务拓展或与业务开展有直接关系的董事、监事，应追究其刑事责任；
（2）“四没有”的挂名董事、监事，以及不参与业务开展的董事、监事不应列入追究范围，如他们在公司另有职务，则应按其实际职务来判断应否追究其刑责；
3、关于高管，包括经理、副经理、财务总监（负责人）等。
（1）负责业务开拓或实际参与领导业务工作的高管，均属于追究刑事责任的范围；
（2）虽有高管之名，如被称为总经理、副总经理、财务经理（总监）等，但不实际参与业务管理，也不经手资金运作，只做了些一般性辅助工作的，则不应追究其刑事责任。
4、业务类人员，包括业务部门负责人（客户经理）、业务员、业务部门内勤。
（1）业务部门负责人和对外宣传、拉客户、得提成的业务员，均应该追究其刑事责任；
（2）业务部门内勤，如没有拉客户、得提成，仅仅做一些内务工作的，不应列入追究刑责的范围之内。
5、财务类人员，包括会计、出纳、资金管理人。
（1）负责、协助资金运作、管理资金的均属于追究范围；
（2）不参与资金管理和运作，单纯记账、管合同、管凭证、报销费用的不应追究其刑事责任。
6、行政后勤类，包括办公室主任、行政科长、办公室文员、行政后勤人员、广告文宣、司机等。
（1）这类人员，主要做的是非业务性工作即公司的杂事，如果没有参与业务，均不应列入追究刑责的范围；
（2）但如同时参与揽储业务，则可比照业务人员处理。
（三）关于犯罪数额的认定原则
建议：目前司法机关主要依据的是审计报告，审计时可只按未对付数额认定，不再向前追溯已兑付数。
说明：非法融资单位多为资金体外循环，滚动存款和换据情况频繁，财务管理手段不同，账目记载差别较大，账目和记账凭证保存完整性不一，审计结果反映的累计融资数额真实性也不一致。累加的数额对量刑的意义不大，并且给侦查和审计工作增加了很大困难和工作量，法庭上控辩双方争议较大，所以审计时这样处理，可加快案件的处理进度，实现不同案件的相对平衡。
(四)关于不同人员的量刑问题
建议：对于恶意较大的集资诈骗主犯必须从重处罚；对于恶意较小的非法吸储主犯可于从宽处理；对于一般业务人员，特别是自己也是被害人的业务人员，应当从轻、减轻处罚；对于吸收资金较少、情节较轻的业务人员或其他帮助犯，应当免于处罚。除第一种人员外，应尽量不用或少用强制措施，以利于退赃和协助调查。以此起到打击少数、教育多数的目的。
(五)对于不认为是犯罪的涉案单位的其他工作人员
建议：其在单位取得的劳动报酬应认定为合法收入，不再予以追缴。
二、关于非法融资犯罪民事处理问题：
（一）关于非法融资犯罪的资金去向调查
建议：必须依赖侦查机关尽力查清。
说明：目前已知的资金去向非常复杂，有对外放贷的、出资入股或设立新的公司的、购买土地房产等资产的、实际控制人个人消费的、频繁转账隐匿的等等，有的以公司名义，有的以股东名义，有的以他人名义，特别是以他人名义的资金转移非常难以查清，所以，必须依靠侦查力量和手段。查清后，方可根据不同情况进行分门别类采取追缴措施。
(二)关于非法融资犯罪的资金追讨问题
建议：在刑事追缴的同时，可分门别类同步启动民事追债程序，以加快外放资金的回收。
说明：目前主要依靠侦查机关追赃程序查封、冻结资金占有人的资产，在资金占有人有能力支付的情况下，由犯罪单位负责人委托处非办与资金占有人协商追回。这种以刑事追赃为主、协商还款为辅的资金追缴方式，不但不能涵盖资金占有的全部情形（两院一部司法解释第五条规定的追赃情形只有五种，重点在于对非法的不正当占有进行追缴，而对于借贷、股权出资等正当占有，则没有列入），而且手段乏力，时间较长，对于不积极主动还款的资金占有人，必须等到刑事判决生效后才能予以强制执行（因外部债务人不是案件当事人，执行中也存在一定问题），这样不但拖长了资金追讨期，并且增加了债务人偿债能力下降和资产贬值的风险，同时，也拖长了被害人的资金兑付期和兑付率，导致了不稳定因素的持续和加剧，以及多个案件不稳定因素的叠加。
在刑事追缴的同时，分门别类同步启动民事追债程序，以加快外放资金的回收。此建议与目前的司法解释并不冲突，前述司法解释第七条规定的是针对犯罪单位的民事诉讼，一律不予受理或终（中）止审理和执行，移送刑事案件办案机关合并处理，并没有规定不准犯罪单位行使债权。因此，民事追讨的途径应当积极探讨。
(三)在追讨外放资金或资产方面
建议：成立清算组全面负责资金追讨和兑付工作，代表犯罪单位统一对外行使债权。
说明：清算组既可以通过破产程序成立，也可依司法（强制）清算程序成立，也可依公司自行清算程序成立，前两种清算组由法院监督，具有许多强制手段，更具实际操作意义，后一种清算组缺乏司法强制力，许多情况下难以运作。成立清算组，一可以对资金占有人提起民事诉讼，通过民事案件执行追回资金；二对于无法变现的资产可以采取多种方式和途径进行权利转换；三可以承担被害人未兑付资金的申报、登记、认定以及分配工作，四可以配合处非办向广大被害人群体说明解释有关进度和资金追回、兑付情况，稳定被害人的思想情绪。更为便利的是，如破产清算，所有民事案件将全部由受理破产的法院管辖，协调起来更加方便。清算组清算，不但不会损害被害人的利益，而且可以使被害人的权益更快、更高比例的实现，比单一的依靠刑事追赃程序具有更宽泛的职能和现实意义。清算组可由处非办牵头派员担任组长，侦查机关和律师分任副组长，与专案组合署办公，具体工作由律师负责，经费从专案经费中列支，不由被害人承担。
此建议与法律不悖：依照破产或强制清算程序成立清算组法律上没有障碍，一是《破产法》的破产条件和《公司法》的强制清算条件中，均规定的是客观条件，并没有原因性条件的限制（即不论是否是犯罪引起）；二是两高一部的司法解释中并没有禁止成立清算组的规定。所以，应当积极研究、大胆尝试，探索出一套合法可行的处非之路。
(三)关于外部债务人执行中的资产处置
建议：追回货币资金和资产变现应为首选。
说明：由于资金占有的复杂性，必须利用各种手段促成债权债务关系的解决。很多被害人债权与债务人债务对接的方法和措施，如债权转让、代位置换、资产包转让、债转股等，但这些措施必须以清算组的名义统一操作和债权人会议的决议为前提，目前的处非办代理模式根本无法操作。
三、组织工作方面的建议
(一)在案件定性和确定追究责任人范围方面
建议：由市政法委牵头，组织公检法、学者、律师，一是对非法融资犯罪中的各种现实表现进行梳理，就其中集资诈骗罪的成立情形达成统一意见；二是对犯罪单位中不同地位、不同作用、不同工作状态的各类工作人员，哪些应予追究刑事责任，哪些不追究刑事责任，进行充分会商并达成统一意见，以指导侦查、公诉、审判工作。
(二)在成立清算组方面
建议：由市政法委、处非办牵头，组织侦查机关、人民法院、学者、律师，研究犯罪单位破产清算、司法强制清算或公司自行清算的可能性与可行性。如可行，则进一步研究清算组的组成、工作方式、资金（资产）追缴途径，清算组与侦查机关和审判机关之间的工作配合等问题，力争刑事立案的同时，启动清算工作程序，以加快外部资金清收力度，使被害人尽快实现债权，消除或减轻社会不稳定因素。
