姚佳:《民法典》第九百六十五条评注:委托人“跳单”的法律后果

作者: 时间:2021-02-04 09:53:19 来源: 浏览:5532 次

委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付报酬。

历史由来

本条为新增条文,主要规定委托人“跳单”情形下的报酬支付义务,即委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务,绕开中介人而订立合同的情形,委托人应支付相应中介报酬。近年来的司法实践中,关于中介合同纠纷,委托人“跳单”情形最为复杂,以最高人民法院于2011年12月20日发布的指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”最为受到关注,该案将委托人的“跳单”行为推到了“风口浪尖”,也是近年来关于居间(中介)合同为数极少的指导案例。也恰是在这样一种司法实践的需求和背景之下,《民法典》编纂之际特就这一问题新增本条,专门规定委托人“跳单”情形下的报酬支付义务。

本条在《民法典合同编(草案)》(一审稿)之中就进行了规定,其中第749条规定:“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会,绕开中介人直接与第三人订立合同的,应当向中介人支付中介报酬。”《民法典合同编(草案)》(二审稿)第749条与“一审稿”保持一致。但此后的《民法典(草案)》在“一审稿”与“二审稿”的基础上又进行了修改,其中第965条规定:“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付中介报酬。”该次修改主要是在“利用中介人提供的交易机会”之后增加了“媒介服务”此种类型,体系上与《民法典》第961条中介合同定义中所列的两种中介类型保持一致,也对实践中委托人可能利用的中介活动类型有所反映;同时将“一审稿”中“绕开中介人直接与第三人订立合同的”中的“与第三人”删除,“一审稿”中主要限定在委托人绕开中介人直接与第三人订立合同的情形,难以涵盖在多人中介的情形下,委托人可能会绕开一个或几个相关中介人,而择一中介人(或完全绕开中介人)而与第三人订立合同的情形,此修改增加了可能涉及的相关情形,更为全面合理;另外还对本条作出一定文字梳理,将“一审稿”“二审稿”之中的“中介报酬”修改为“报酬”,文字上更加简练通达。《民法典》第965条与《民法典(草案)》第965条保持一致。

从比较法上来看,大陆法系典型国家和地区,包括德国和我国台湾地区等,尚无就委托人“跳单”行为进行特别规定,二者基本上是将委托人的“跳单”行为在委托人报酬支付条款中进行解释。可以说,《民法典》第965条开创了世界范围内关于委托人“跳单”特别规定的立法先河,颇值重视。

规范目的或功能

本条旨在规范委托人与中介人已经建立中介合同法律关系之后,委托人在客观上利用中介人提供的交易机会或者媒介服务等信息,主观上却故意“绕开”中介人,而与第三人或相对人订立主合同,此种情形下,委托人负有向中介人支付报酬的义务。

本条系完全法条,其构成要件为“委托人接受了中介人的服务(中介合同法律关系)+委托人利用中介人提供的(交易机会或媒介服务)信息+绕开中介人订立合同”,相应法律效果为“委托人应向中介人支付报酬”。但是在相应中介合同法律关系之中,对委托人利用中介人提供的交易机会或者媒介服务等信息而与第三人或相对人缔约之间,须存在因果关系,并故意“绕开”中介人,只有严格符合这几个条件,委托人才负有报酬支付义务,几者环环相扣、缺一不可。尤其在多人中介场合,如何证明这几者之间的关系与情形,就变得尤为重要与关键;只有充分使几者之间建立起有机联系,才能准确适用本条,以实现制度之公允价值。

本条实际上系《民法典》第963条中介人报酬请求权之特殊情形规定,意在根据近年来的司法实践情况,对此种情形予以强调。本条所列情形实际上可由第963条第1款第1句解释出来,即委托人与第三人的主合同成立,系由中介人所提供的交易机会或媒介服务等信息促成,即便委托人故意“绕开”中介人缔约,只要具备相关事实与因果关系,中介人就有权请求委托人支付相应报酬。之所以特设本条,意在针对近年来实践中较多的多人中介场合中,委托人所存在的对在先中介人之“跳单”情形,并对这种情形作出一定的否定性价值判断,突出强调此种情形下的委托人义务。由是观之,本条从文义解释与逻辑解释上而言,并非属于特别规则,第963条第1款第1句与本条之间实际上构成一般规则与特殊情形之间的关系,仍应综合考虑二者之间构成的体系效应与适用逻辑的自洽性。

规范内容

中介合同的立法目的,在于通过中介活动实现委托人之缔约目的,进而实现中介合同当事人之权利义务安排。现实情况中,能否促成委托人缔约存在多种影响因素,最为关键的是当事人是否具有信息优势。因此,委托人和中介人均可能为了自身目的而产生一定道德风险,中介人可能会利用自己所掌握的信息不当谋求更高的报酬,委托人则可能为寻找合适的缔约机会与最优的中介费用成本支出而寻找多个中介人。恰是在此种风险与博弈之下,使得实践中产生了所谓的委托人对在先中介人的“跳单”现象。诚如上述规范目的所分析,本条实则属于第963条所列一般规则之特殊情形。谓之特殊,在于实践中此种现象频发,通过强调此种情形下当事人之权利义务安排,以实现立法之评价功能与预测功能,从而实现法律调整社会生活之作用。以下将就本条之构成内容分述之。

一、委托人利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务

中介合同法律关系的理想状态是,中介人提供中介服务,促成主合同成立,委托人达到目的,中介人获得相应报酬。但在实践之中,并非始终能实现此种理想状态,往往可能出现委托人在接受中介人的服务后,虽然利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务与第三人缔约,但却未向提供实质性促成缔约的中介人披露缔约情况和支付相应报酬。对于非理想状态可能产生的风险,中介人在实践中可能通过“独家中介(居间)委托”形式规避委托人“跳单”的风险;也可能通过“固定中介(居间)委托”形式规避委托人随时退约的风险;或者通过“独家且固定的中介(居间)委托”相结合的形式来同时避免前述两种风险。但即便是前述最为保险的“独家且固定的中介(居间)委托”,也难免会出现本条所涉及的委托人利用了中介人的中介服务,但是却绕开中介人订立合同。事实上,包括前述情况在内的多种利用中介人服务却绕开中介人缔约等多种实践类型,就是本条所规定的委托人支付报酬的前提条件。

从委托人对中介人的委托权限来看,大致可分为以下两种情形:

第一,独家委托与单一中介。实践中,委托人可能只委托了一个中介人,但并未限制是独家中介还是固定中介;中介法律关系也可能是上述独家中介、固定中介或独家且固定中介中的一种形式,可认定为独家委托。在此类情形下,委托人的信息来源几乎只有一个中介人,如能缔约,基本上可以推断委托人利用了中介人提供的交易机会或媒介服务。当然,中介人也仍需证明自己所提供的交易机会或媒介服务与促成主合同成立之间具有相当因果关系,委托人也同样有权证明该缔约与中介人所提供的信息或服务无关。如若委托人违反了独家委托协议中的相关条款而需承担违约责任,则另当别论。

第二,一般委托与多人中介。实践中,委托人对中介人的委托权限也可能是一般委托,基于此,委托人可能会委托多个中介人。倘若委托人成功缔约,其可能会利用其中一个或多个中介人的信息,如果委托人可以证明自己完全未利用任何中介人的任何信息则另当别论。但通常情况下,委托人可能会主要利用一个或多个中介人所提供的交易机会或媒介服务。毫无疑问,这种情况也属于本条所规定的委托人“利用中介人提供的交易机会或媒介服务”,只不过如何证明中介人所提供的交易机会或媒介服务与促成缔约之间是否存在因果关系,是一个比较复杂的问题,该问题将在其后所要讨论的中介活动与主合同订立之间的关系中进行讨论。

尤其是,本条也在委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务之前,特意强调了“委托人在接受中介人的服务后”这一时间意义上的前提条件,以此更加使中介人的中介服务与委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务之间产生一定的紧密联系,从而使构成要件中的一部分更具有确定性。

二、委托人“绕开”中介人而订立合同

本条所规定的构成要件中,十分关键的问题即委托人“绕开中介人直接订立合同的”,俗称“跳单”情形。该要件以“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务”为前提条件,前已述及。委托人“绕开”中介人而订立合同,可从如下主客观两个方面进行分析。

第一,委托人实现了成功缔约,并且客观上利用了相关中介人所提供的交易机会或媒介服务。也有学者强调,委托人能否与第三人缔约,取决于委托人的缔约意愿,是一种外在因素。此种外在因素影响了委托人的给付义务,只有在委托人实现成功缔约后,中介人方可主张报酬请求权,其法律意义在于由中介人承担不能实现给付效果的合同风险,这使得中介人的报酬请求权具有不确定性。但是,委托人的成功缔约或主合同成立,是适用本条的客观事实基础,也是本条旨在规范的主要情形。

第二,委托人主观上存在逃避支付(不付或少付)中介报酬的恶意。这是本条适用的委托人的主观基础,也是本条旨在规范的主要情形。当然,对于委托人是否具有主观恶意,并不需要直接证明,只需证明中介人提供了交易机会或媒介服务,委托人利用了该交易机会或媒介服务,且该机会或服务与主合同订立之间具有相当因果关系,即可推定委托人主观上具有逃避支付中介报酬的恶意。另外,实践中委托人与中介人所订立的中介合同中,也往往会约定“禁止委托人跳单”条款,从司法实践来看,基本上均认为该条款有效。该种条款的订立系当事人之间的合意,除确实存在格式条款无效的情形外,理应认定该条款有效。

关于如何判断委托人主观上是否具有逃避支付中介报酬的恶意,在最高人民法院于2011年12月发布的指导案例1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中有所讨论。法院生效裁判认为:中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质,其中第2.4条的约定,属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款,其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋,从而使中介公司无法得到应得的佣金,该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形,应认定有效。根据该条约定,衡量买方是否“跳单”违约的关键,是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,而不构成“跳单”违约。本案中,原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋,陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息,并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此,陶德华并没有利用中原公司的信息、机会,故不构成违约,对中原公司的诉讼请求不予支持。

关于上述原判决与指导案例1号的对比,可以看出不同的论理逻辑。原判决论理的关注点与逻辑似乎在于,陶德华未向在先已订有居间合同但未促成合同成立的中原公司支付报酬,而向之后促成合同成立的某房地产顾问公司支付了报酬,这一点证明了委托人并无逃避支付报酬的恶意。而事实上,此处的论证已偷换了“主体概念”,即在一个合同关系之中,一方当事人是否具有逃避履行义务的恶意,是相对于另一方当事人而言的,而并非考虑其是否在其他法律关系中履行了义务。这也是原判决受到质疑之处,以及或可推测,由于原判决的说理似乎并没有较强的说服力,最高人民法院才在公布指导案例1号之时将其进行了一定的文本剪辑与论理修正。指导案例中更加强调,如果委托人并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件,而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息,则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立,不构成“跳单”违约。易言之,这一裁判意见认为,判断委托人是否违约的关键点在于其是否利用了相关中介人所提供的信息与条件,对于价格这一关键条件而言,倘若委托人利用了提供不同价格条件(通常是更低价格)的中介人的服务,则不属于违约。客观而言,指导案例1号的论理思路更符合中介合同制度的意旨,即并不否定当事人之间的“禁止跳单”的约定,但是在相关中介人所提供的信息、条件不同于其他中介人之时,或者是并非优于其他中介人之时,委托人有权选择更优的交易条件实现缔约目的。这一思路与逻辑实际上也符合本条所规定的“委托人利用中介人提供的交易机会或媒介服务”等内涵,关键是委托人是否“利用”以及利用了中介人提供的“何种交易机会”。

综上可见,本构成要件之中,认定委托人是否“绕开”中介人而订立合同的关键在于:委托人与中介人之间无论是独家委托还是一般委托,均需考察委托人是否利用了中介人提供的交易机会或媒介服务,倘若委托人利用了相关中介人所提供的机会或服务,却恶意逃避支付中介报酬,则应承担相应报酬支付义务;倘若委托人并未利用相关中介人所提供的交易机会或服务,则不应承担相应的报酬支付义务。所谓“交易机会”“交易条件”等内容,尤其是对于不同交易价格等,则应认定为不同的交易机会或信息,也并非是“跳单”;对于何种价格、信息或机会系最终促成主合同成立的关键条件,则是证明委托人是否利用了中介人提供的交易机会或媒介服务以及是否“绕开”中介人而订立合同。值得注意的是,本条之中的“直接”二字,似会构成法律漏洞,即委托人利用了中介人所提供的交易条件或媒介服务,直接与第三人缔约,在一定程度上难以涵盖多人中介情形中,委托人可能利用其他中介人所提供的交易条件或媒介服务而实现成功缔约。因此,本着目的性扩张的漏洞补充原则,应认为本条不仅旨在规范“绕开”中介人直接缔约情形,也包括多人中介情形下的“绕开”所利用的中介人的交易条件或信息而缔约之情形。

三、中介活动与主合同订立之间具有相当因果关系

《民法典》合同编“中介合同”章所贯穿的理念在于,中介人恪守忠实义务,积极从事中介活动,以促成委托人与第三人缔约为目标;委托人也应具有契约精神,不得在利用中介人的交易机会或服务而订立合同的事实基础上,又不履行相应的报酬支付义务。诚如有学者所言,中介合同之中存在双边道德风险,如何将此种风险降至最低甚至通过法律制度设计有效控制此种风险,成为中介合同法律规则的意旨与任务。对于最为复杂的委托人“跳单”情形下的报酬支付义务认定等问题,也旨在控制委托人的道德风险,以实现当事人双方之利益平衡。

中介人报酬请求权的生效,需要两个法律事实的结合——“中介人报告缔约机会”+“委托人与第三人缔约”。这两个法律事实之中包括诸多情形与逻辑链条,本条所规定之委托人利用了中介人所提供的交易机会或媒介服务,而绕开中介人订立合同的情形,在逻辑关系上如何认定,也成为学界和实务界重点关注的问题。对此,学理上基本上分持拟制条件成就说与相当因果关系说两种观点。

第一,拟制条件成就说。所谓拟制条件成就说或条件拟制成就说,即委托人为了避免支付报酬,不正当地阻止居间人“促成”合同成立的,应适用或准用附条件的法律行为之规定,视为条件已经成就。在比较法上,无论是德国法,还是我国台湾地区均规定了契约附停止条件者,条件成就时,始得请求居间报酬。在此基础上,邱聪智先生也认为,如委托人为避免报酬支付,故意拒绝订立契约,待其后再由委托人与相对人订约者,本乎诚信原则,仍宜解为居间人得请求报酬。可见,在比较法上,对于委托人“跳单”问题,多采条件构成(即是否恶意阻止条件的成就)来解决。但是,指导案例1号却没有明确采取何种构成。也有观点认为,应根据《民法典》第158条关于附条件合同之规定,在委托人不交或少交佣金而不正当地阻止佣金支付条件成就的,视为条件已成就,委托人应支付佣金。

就拟制条件成就说的基本内容而言,委托人“跳单”与中介报酬支付义务紧密相连,如若其故意拒绝订立契约(恶意阻止条件成就),之后又订立契约,则应承担附条件的民事法律行为中恶意阻止条件成就的法律后果。该说具有一定道理,即在委托人确有恶意且符合相关构成要件之时,如何认定委托人应承担的义务与责任。此种情形也属于一种比较典型的委托人“跳单”情形。实践中,当事人一般会就条件并未成就作为抗辩理由。法院也会审查抗辩理由是否成立,若成立,则另一方主张的事实就不存在;若不成立,则另一方主张的原因就成立。尽管拟制条件成就说具有一定道理,但在适用之时存在一定缺点。在中介活动实践中,实际上是以非独家中介为原则,以独家中介为例外。在此种通行的行业惯例中,如果以拟制条件成就说作为判断委托人“跳单”行为法律后果的适用标准,则可能会在当事人举证等方面适用不畅或者举证成本有所提高,这在一定程度上也反映出指导案例1号为何对委托人“跳单”的构成要件以及附条件的民事法律行为等内容并未提及的原因。综上可见,拟制条件成就说在比较法上比较通行,但是在《合同法》《民法典》之中却并未明确规定与肯认,而留待学说与司法实践中对以拟制条件成就逻辑认定委托人“跳单”的法律责任等问题进一步予以解释。

第二,相当因果关系说。除上述拟制条件成就说外,近年来在认定是否属于委托人“跳单”违约以及是否应支付中介报酬等问题上,相当因果关系说较受认可。在前面几条评注之中,中介人应证明委托人成功缔约与中介活动具有因果关系,并依此作为其报酬支付请求权基础。

中介活动以非独家中介为原则,因此中介行为不太可能成为“唯一”或“单一”原因,其原因性认定标准亦被降低为共同原因性。此标准与报告与媒介等情形并不相同,报告中介更强调实质性地促成合同订立,而媒介中介却是中介人必须触发本约当事人的缔约动机。在多人报告中介场合,主要问题集中于先知抗辩,即委托人是否“先知”是一种合理抗辩;而在媒介中介场合,委托人往往可能已知潜在交易方,之所以召入中介人,则旨在促成缔约,关键之处是委托人能否主张因果关系中断。

“共同原因性”也是一个难点问题。例如,多名居间人就同一买卖交易的报价各不相同,德国有州法院判决认定对委托人最有利的报告行为具有完全的原因性。而联邦最高法院却主张各报告居间行为之间仍有竞合原因性存在的可能,易言之,多数居间行为均具有共同原因性。因为价格、标的与当事人等因素对委托人决定缔约都很有意义,本约可能是多方居间人促成的,任何按居间合同约定所作的报告对本约缔结而言都不是完全的而是累积的原因,若本约基于后续报告提供的更有利价格缔结,则这一报告至少具有共同原因性,而其他在先报告的共同原因性也不受否定。基于多个中介行为的共同原因性而促成缔约的,委托人如何承担报酬支付义务也成为一个难题。针对这一问题,按照惯常分析思路,要么就是委托人对每个中介人都承担完全的、百分之百的报酬支付义务;要么就是委托人按照大致的原因性而对每个中介人承担相应比例的报酬支付义务。实际上,根据中介人实际履行义务的情况或者说按照一定的原因性而由委托人承担一定比例的中介报酬的情形,在司法实践中也有先例。因此,根据相当因果关系以及共同原因性标准确定委托人“跳单”情形下的报酬支付义务,亦具有一定理论解释力与司法适用基础。

举证责任

中介人须对委托人是否存在“跳单”的违约行为进行举证,中介人需举证说明,委托人在接受其提供的交易机会或媒介服务或相关关键信息的一定时间内,脱离其服务而获取缔约利益的基本事实存在。委托人主张并未利用中介人所提供的交易机会或媒介服务而订立合同的,应就未实质性接受或利用中介人的信息、机会或服务等进行举证,或者就与促成缔约之关键事实与中介人无关等进行举证;同时亦应证明基于何种原因促成缔约,以排除委托人利用中介人提供的信息或服务的可能性。在多人中介场合,中介人应就已提供实质性促成合同成立之信息或服务进行举证,并就相应原因力等进行举证;委托人应就利用一个或多个中介人之信息或服务进行举证或者未接受与利用相关中介人之信息或服务进行举证,并就相关原因力等进行举证。

其他问题

本条虽然是对委托人“跳单”这一特殊情形的规定,但相应的体系解释不容忽视。尤其是在多人中介情形之中,对于相关中介人实质性提供与促成缔约相关的信息或服务,以及委托人利用这些信息与服务,最终可能促成合同成立也可能未促成合同成立等。其中,对于中介报酬支付请求权应考虑第963条与本条之间的联系与解释;对于中介人未促成合同成立的或者未履行忠实义务的,应考虑第962条、第964条与本条的联系与解释;对于未促成合同成立但约定必要费用支付的,应考虑第964条与本条的联系。尤其是,通过共同原因性理论,在按照原因力比例承担报酬的基础上,也可能涉及必要费用的在先约定以及中介人未履行忠实义务可能对委托人的利益造成损害应承担相应赔偿责任等。对这一系列问题都有必要重视和考虑。

作者:姚佳,中国社会科学院法学研究所编审。

来源:本文收录于《民法典评注》(中国法制出版社2020年版)。