邹海林:我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论

作者:邹海林 时间:2020-08-18 16:22:32 来源:《比较法研究》2020年第4期 浏览:1257 次

作者 | 邹海林,中国法学会保险法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所研究员。

来源 | 《比较法研究》2020年第4期。


内容提要:《民法典》第392条是有关混合担保规则的体系化规定。在理论和制度逻辑上,混合担保情形下的债权人如何行使其担保权益,除非当事人之间另有约定,法律没有理由干预债权人应当先行使哪个担保权益。对混合担保规则的解释在我国的理论和实务上一直存在争议。解释混合担保规则的基础是要构造混合担保规则的解释平台,以统一对混合担保的认识和制度要素。混合担保规则的核心问题为债权人如何实现债权的问题。以如何实现债权为中心,混合担保规则构造了债权人按照约定实现债权、自物担保物权实现在先和债权人自主决定实现债权的规则,此为具有中国特色的制度创新。以此为基础,混合担保规则区分债务人自己提供物的担保和第三人提供担保的情形,相应构造担保人承担补充责任和向债务人求偿的制度,或者以各担保人分别承担责任、向债务人求偿及担保人相互间的求偿的制度,以为缓和各担保人之间存在的事实上的利益冲突的重要工具。


一、问题的提出

《民法典》第392条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”物的担保和人的担保、甚至二个以上物的担保相互间原本不存在联系,至少没有当事人的意思联络,即各担保人与债权人设立担保物权或约定保证担保的合同彼此独立、互不相关,则基于物的担保和人的担保而产生的各种担保利益,亦彼此独立。但是,因为混合担保所担保的债权是同一个债权,而该债权届清偿期未受清偿,债权人则有权基于物的担保或者人的担保所产生的担保利益实现债权。债权人实现债权时,各担保人为债务人不履行到期债务的替代责任之履行范围、程度以及先后,在时间风险和债务回收风险上会即时凸显彼此的利益冲突。由此,债权人如何实现权利,并合理配置各担保人之间的权利义务关系,成为混合担保规则必须面对的一个问题。

《民法典》第392条(混合担保规则)的核心问题为债权人如何实现债权。混合担保规则构造了债权人实现债权的界限分明的三个规则:(1)债权人按照约定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形,只要债权人和担保人有实现债权的顺序之约定,被担保债权届清偿期未受清偿的,债权人应当按照约定实现债权。(2)自物担保物权实现在先的规则。不论混合担保的具体情形,只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定,被担保债权届清偿期未受清偿的,对该债权有债务人自己提供物的担保,债权人应当先实现自物担保物权。(3)债权人自主决定实现债权的规则。不论混合担保的具体情形,只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定,被担保债权届清偿期未受清偿,债权人自主决定对物上担保人或者保证人实现债权,即可以物上担保人提供的物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。不论债权人如何实现债权,混合担保项下的各担保人之间的利益冲突都是显而易见的,以物上担保人或者保证人的求偿权作为缓和各担保人之间事实上的利益冲突的工具。

自《物权法》第176条以来,对以上混合担保规则的解释都不如人愿,争议始终存在。例如,如何理解债权人按照约定实现债权?在当事人没有约定的情形下,债权人可以选择物的担保或人的担保实现债权的制度逻辑为何?混合担保的各担保人承担担保责任后的求偿权的制度基础是什么?混合担保的物上担保人和保证人相互间是否有求偿权以及如何求偿?等等。《民法典》第392条(混合担保规则)系继承《物权法》第176条的产物,以上疑问因为争议而在解释论上尚未形成共识。围绕混合担保规则而引发的争议,不仅存在于理论上,而且存在于司法实务上。虽然已有不少解释《物权法》第176条的意见发表,但多从立法论的角度诠释混合担保规则,以图完善我国的混合担保规则。司法实务的立场也处于一个渐进提高认识的过程中,至2019年7月,最高人民法院召开了全国法院民商事审判工作会议,仍在尝试混合担保规则裁判立场的相对统一解释。《民法典》已经颁布了,混合担保规则立法论上的讨论空间已经暂时处于封闭状态,在法典化的制度结构下,如何解释和适用混合担保规则,将成为《民法典》后的理论和司法实务的重要议题。


二、混合担保规则解释论的基础要素

讨论混合担保,解释论是否有效发挥作用,应当有一个轮廓比较清晰的平台。这个平台至少应当包括以下要素:混合担保的概念、混合担保规则的本土经验以及混合担保规则解释的条件。事实上,这个平台自《物权法》颁布后已经存在十余年了,但还没有真正发挥出解释论的应有效用,因为在这个平台上还有许多需要补填的空隙。混合担保规则解释论的“基础要素”,就是为了完成对这个平台的“填空”;否则,混合担保规则的解释论仍旧会是众说纷纭。为寻求混合担保规则的基本共识之达成,本部分将讨论如下三个方面的基础性问题:其一,如何认识混合担保?其二,如何总结和评价我国民法关于混合担保规则的本土经验?其三,如何认识混合担保规则的解释条件的变化?

(一)关于混合担保的认识

混合担保,是指债权人以其同一债权作为被担保债权,与二个以上的担保人(债务人、物上担保人或保证人)分别订立担保合同而形成的担保关系。在这里,混合担保是由多个独立的、担保人相互间没有意思联络的担保关系构成的。《民法典》以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保。理论上,学者对混合担保的称谓有多种,如“混合共同担保”、“物的担保与保证并存”、“担保物权与人的担保的并存”,也有学者使用“混合担保”这个称谓。

一般而言,同一债权由数个担保人担保的,具体情形可以区分为以下五种:(1)同一债权有数个性质相同的独立担保。如有二个以上的物的担保(担保物权),或者有二个以上的人的担保(保证)。(2)同一债权有数个性质不完全相同的独立担保。如部分担保为物的担保,另一部分担保为人的担保。(3)同一债权有数个性质不相同的独立担保,但担保人均为同一个人。如物上担保人对同一债权提供保证担保,同时又提供物的担保。(4)同一债权有数个担保人提供担保,但债权人与各担保人经共同意思表示而只成立一个“担保人为多数”的担保。如两个以上的担保人与债权人订立一个保证合同。(5)同一债权有数个独立的担保,且同时存在以上全部或者部分情形的。如同一债权有数个担保,其情形包括以上(2)、(3)和(4)。同一债权由数个担保人提供担保,并不都是混合担保,如上述情形(4),这种情形下的担保,担保人虽为多数人,但只有一个担保关系,各担保人依照其担保关系,对债权人或者承担连带责任,或者承担按份责任,是一种典型的共同担保,不属于混合担保。再者,《民法典》第392条(混合担保规则)以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保,凸显同一债权的数个担保之性质的差异,那么上述具体情形(1)所称同一债权的数个性质相同的担保,就被排除在外;而上述情形(1)项下的数个担保,债权人如何实现债权以及担保人之间的利益平衡,均有适用《民法典》第392条(混合担保规则)的条件和必要。应当注意到,《民法典》第392条(混合担保规则)不仅仅涉及担保物权和保证之间的关系之处理,而且涉及为同一债权设立的二个以上担保物权相互间的关系的处理,尤其是自物担保物权和他物担保物权之间的关系。在讨论混合担保问题时,即使不存在人的担保,也会发生同一债权有二个以上的担保物权时债权人如何行使权利以及物上担保人的利益如何平衡的问题。这必然会涉及《民法典》第409条(抵押权及其顺位的放弃)和第435条(质权的放弃)的解释及其适用。若将混合担保仅限定于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”而不包括上述具体情形(1),混合担保规则的解释和适用将有相当的局限性。由此,《民法典》第392条(混合担保规则)所称“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”,应当包括上述具体情形(1)、(2)、(3)和(5)。不论混合担保的具体情形有何不同,其背后的理论基础或者制度逻辑没有实质性的差别。

同一债权“既有物的担保又有人的担保”时,我国学者偏好将其表述为“混合共同担保”。本文不使用“混合共同担保”来表述同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形,着实担心“共同”二字可能会给混合担保规则的解释带来麻烦。已如上述(1)、(2)、(3)和(5)情形下的混合担保,各个担保关系均担保同一债权,但其事实上彼此独立而互不相干;各担保人所提供的担保,不论性质是否相同,均与债权人分别订立不同的担保合同而形成相对独立的担保关系,与前述情形(4)所称“共同担保”有实质上的重大区别。为避免混淆,本文仅以混合担保来指向同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形。再者,或许因为“混合共同担保”之“共同”二字作祟,有学者将各担保人之间的关系“人为地”表述为“内部关系”,而从所谓的“内部关系”入手来讨论混合担保的各担保人的求偿权问题,将原本就没有什么“共同”或“连带”关系的各担保人“拟制”(实为强行扭在一起而形成)所谓的“内部关系”。例如,有观点认为,数个抵押权或数个保证无论先后设立还是同时设立,在当事人之间有共同担保的约定时,各担保人之间构成共同抵押或共同保证,固无疑问;当没有共同担保的合意时,仍可成立共同抵押或共同保证,这是因为法律基于担保方式的同质性和担保目的的同一性推定各抵押人之间承担物之连带责任、各保证人之间承担人之连带责任。这样做既没有《民法典》上的文本依据,也不具有揭示混合担保的各担保人之间的真实法律关系的任何法律工具价值,并容易导致混合担保规则的解释纷争。

因有以上考虑,本文所称混合担保是一个比较宽泛的概念,具体包括上述(1)、(2)、(3)和(5)所述同一债权有数个担保的情形。数个担保以其种类或者性质,可以区分为两类:物的担保和人的担保。物的担保,是指担保物权,即抵押权、质权和留置权。人的担保,不限于保证,是指将其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保,主要形式有保证、连带债务、并存的债务承担以及抵销。另外,同一债权有数个担保的,构成混合担保是否以各担保人所承担的担保责任总和超过被担保债权金额为必要?有学者提出,若担保人(全部或者部分担保人)约定有担保限额,各担保人对外按照担保份额承担责任,担保人相互间亦不存在求偿权,不能构成共同担保(混合担保)。这里应当注意,混合担保规则不仅仅为解决担保人间的求偿问题而设,主要是为债权人如何实现债权而设,即使各担保人所承担的担保责任总和不超过被担保债权金额,亦不妨碍混合担保规则的适用,例如,债权人按照约定实现债权。因此,本文所称之混合担保,不以各担保人承担的担保责任总和超过被担保债权额为必要。

(二)关于混合担保的本土经验

就混合担保情形下的各担保关系而言,债权人应当如何实现债权?债权人在实现债权时,如何平衡各担保人之间的权益冲突?历来就是实践中的难题。混合担保的核心问题是如何安排债权人与各担保人之间的关系以及各担保人相互之间的关系。围绕这个议题,我国民法是在不断探索的过程中逐步积累经验的。

有学者对混合担保规则作了比较法上的观察,认为存在三种不同的模式:(1)保证人绝对优待主义模式。此种模式下,债权人只能先行使担保物权来实现债权,保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任,债权人抛弃物的担保的,保证人的责任在同等数额内相应消灭。如我国《担保法》第28条之规定。(2)保证人相对优待主义模式。此种模式下,债权人享有选择权,可以自主决定行使何种担保权。保证人在承担保证责任之后,可以代位行使债权人享有的担保物权,以实现自己的追偿权,因债权人的行为导致保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。德国、法国、俄罗斯等国家采用此种模式。(3)平等主义模式。此种模式下,债权人的选择权同样得到肯定,在债权人行使选择权就某一项担保实现其债权后,承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿其应当承担的份额。日本民法采用此种模式。以上归纳是否客观与准确不作置评,但至少从中可以得出如下的结论:《民法典》第392条(混合担保规则)以《担保法》第28条为基础得以成长并获得发展,与前述成文法上的“三种模式”均有所不同,与其说是借鉴比较法上的经验之产物,到不如说是我国本土经验的总结。

依照《担保法》第28条的规定,保证担保被法定为物的担保的补充担保。这样的规定比较僵化,没有照顾到当事人的意思自治所可能发挥的作用。该条规定事实上确立了担保物权实现在先的规则,为《担保法》独创的制度结构。担保物权实现在先规则,直到目前都还影响着我国混合担保规则的理解和适用。物的担保和人的担保原本没有制度关联,因《担保法》第28条而被强行排出了“位次”,有过度干预当事人行使权利的意思自治之嫌,但在客观上确立了保证的担保效用劣后于物的担保之特有制度。对此,《担保法司法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”以上解释对《担保法》第28条确立的担保物权实现在先规则予以缓和,将物上担保人提供的物的担保排除于《担保法》第28条的约束之外,肯定了混合担保的债权人实现债权的选择权,并相应构造了物上担保人或保证人的求偿权(向债务人的追偿权和担保人相互间的代位权)制度。在这里,司法实务的立场与《担保法》第28条的规定存在明显的差异:相当程度上“弱化”了担保物权实现的在先规则。

《担保法司法解释》第38条第1款对于混合担保规则的重构是有积极贡献的。《担保法司法解释》第38条第1款不具有影响《担保法》第28条确立的保证担保对于自物担保物权的补充责任,其裁判规范的位阶较弱,效力受制于《担保法》第28条的规定而不能独立于《担保法》第28条之外单独发挥效用。但其以限缩解释的方法,将物的担保限定于债务人提供的物的担保之情形,从而将物上担保人提供的物的担保从《担保法》第28条的限制中解放出来:债权人以《担保法司法解释》第38条第1款要求保证人承担保证责任时,保证人只能要求债权人先实现自物担保物权进行抗辩。由此,在他物担保物权的制度逻辑上形成了建构物上担保人或保证人的求偿权的制度基础。司法实务“弱化”《担保法》第28条而总结的经验,虽然没有明确引入当事人意思自治的因素,但成为《物权法》第176条得以形成的重要推手。

以《担保法》第28条的规定为基础,借鉴我国司法实务的经验,创造性地引入当事人的意思自治,《物权法》第176条规定:“被担保债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”该规定尝试以简约的方式来处理貌似复杂的混合担保的权益平衡问题,经过这么多年的实践检验和理论验证,证明该规定是一项具有我国特色的混合担保规则。在混合担保的情形下,债权人如何实现债权被法定为界限分明的三个规则,已如前述。依照债权人按照约定实现债权的规则和自物担保物权实现在先的规则,物上担保人和保证人对债权人的责任均为补充责任,仅对债权人按照约定实现债权而未获得清偿的债权部分,或者先实现自物担保物权但不足以清偿被担保债权的余额部分承担担保责任。依照债权人自主决定实现债权的规则,债权人可以向保证人要求其承担保证责任,也可以向物上担保人主张担保利益。在债权人实现债权的三个规则项下,都有承担担保责任的物上担保人或保证人可以向债务人求偿的内容。以债权人实现债权的三个规则为中心构造的混合担保规则,成为《民法典》总结我国本土化经验的典型例证。

(三)关于混合担保规则的解释条件

《民法典》第392条(混合担保规则)与《物权法》第176条在表达的方式和内容上并无差别,其解释条件似乎没有什么变化。但应当注意到,自《担保法》第28条以来,混合担保规则就一直备受诟病,因为不同时期的解释条件是不同的。《民法典》颁布前,以民事单行法构造的混合担保规则,经历了学术和司法实务的长期洗礼,按理说至《物权法》第176条形成时,混合担保规则应当趋于稳定,学界和实务界足以形成共识的解释条件已经具备。然而,事实并非如此。因为解释条件在不断发生变化,《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条以及《物权法》第176条作为法律解释的对象,其规范文本以及其背后相应的法理、制度逻辑也在不断发生变化,不仅要经受人们的争议,而且更要经受社会生活秩序的检验,以致混合担保规则的解释条件呈现出多样性和欠稳定性。《民法典》第392条(混合担保规则)与《物权法》第176条的表达相同,是否混合担保规则的解释条件未有改善呢?

《民法典》第392条(混合担保规则)继承《物权法》第176条,但其解释条件已经完全不同:混合担保规则应当置于法典化的制度理念、逻辑和制度结构之中,来接受解释论的检验;过去那种以《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条以及《物权法》第176条“各自为阵、分别表述”的解释条件,不论《民法典》第392条(混合担保规则)是否已有审慎的考虑,事实上已经被《民法典》全部吸收;学理和司法实务应当以《民法典》构造的制度体系对混合担保规则进行重新评估,并以此解释混合担保规则的制度创新元素。过去,因为不具备解释混合担保规则的法典化的制度结构,只能在单行法的模式下利用比较法上的制度经验,如德国民法上的连带责任理论,对《物权法》第176条进行解释,解释条件是不完整的也是不清晰的。混合担保规则在《民法典》的制度结构下,解释条件事实上已经发生了实质性的变化。离开《民法典》构造的制度逻辑和结构,无法对混合担保规则进行符合我国社会生活秩序的解释;尤其是,解释混合担保规则不能受过去的解释条件不充分的束缚,仅专注于混合担保规则涉及的“点”(如物上担保人的求偿权)或者“面”(如债权人实现债权的选择权)作针对性的解释,这就不能实现对混合担保规则进行“点”与“面”结合的体系化解释。混合担保规则的解释条件因为《民法典》而发生的变化,如物权和债权的区分、法律行为的相对性、连带债务或连带责任、权利行使的意思自治、自物担保物权先行使规则、主权利与从权利、债权的法定移转、物上担保人和保证人的求偿权等一系列体系化制度构造,不仅体现和反映着《民法典》的制度创新成果,而且为混合担保规则的解释提供了较为坚实稳定的条件。若我们不能深刻领会法典化后解释混合担保规则的这些条件的变化,仍旧沿袭《物权法》第176条的固有解释路径,则《民法典》上的混合担保规则的解释和适用仍旧会是曾经走过的老路。《民法典》第392条(混合担保规则)是具有中国特色的解决混合担保纠纷的法律制度工具,如何解释将凸显我国民法理论及其相应制度的独立发展状态。


三、债权人按照约定实现债权的规则

在混合担保的情形下,我国民法实行债权人依照约定实现债权的规则。这是债权人实现债权的第一个选择;在有约定的情形下,不适用自物担保物权实现在先的规则和债权人自主决定实现债权的规则。《民法典》第392条(混合担保规则)尊重当事人的意思自治,以债权人按照约定实现债权作为混合担保规则构造的基础,其所表达的含义在于债权人与担保人之间的约定对债权人实现债权的约束。例如,保证合同约定仅对债权人实现担保物权后不能受偿的债权承担保证责任的,或者设立担保物权的担保合同约定在保证人不能承担保证责任时债权人才可以实现担保物权的,均可以构成对债权人实现债权的有效约束。

债权人按照约定实现债权的规则,是在讨论和纠偏《担保法》第28条的规定时,由《物权法》第176条创新的制度结构。正当人们还在津津乐道于比较法上处理混合担保情形的权益平衡的经验时,对于物的担保和人的担保并存时债权人应当如何实现债权,《物权法》第176条不仅构造了一体化的制度,而且将债权人按照约定实现债权作为混合担保规则的基础,这在混合担保的成文法上都是一个制度创新。《民法典》第392条(混合担保规则)继承《物权法》第176条的规定,更是对我国民法上的混合担保规则的制度创新的继承。债权人按照约定实现债权,作为处理混合担保情形下的利益冲突的基本规则,不是借鉴比较法上的经验而形成的制度,因为比较法上并没有提供这样的经验模型。自《担保法》第28条之后,立法者注意到当事人的意思自治对债权人实现债权的决定性作用,遂将债权人如何实现债权的问题置于当事人的意思自治的情境中予以考量,通过当事人的约定将原本不存在制度关联的物的担保和人的担保有机牵连,使得担保人对债权人实现债权时的选择权取得一项法定的抗辩事由(当事人的约定),比起将人的担保作为物的担保的补充担保之刚性制度更有扩展性。这样的制度选择不仅消除了物的担保和人的担保之间的制度隔阂,而且使得二者在制度理念、逻辑和结构上可以保持相当程度的贯通。债权人按照约定实现债权,以意思自治为理论基础,符合社会生活的经验逻辑,具有合理性与正当性。经过这么多年的实践检验,说明债权人按照约定实现债权的规则,对混合担保情形下的各方权益关系平衡是有效的。

《民法典》第392条(混合担保规则)所称的“约定”,究竟是指什么呢?通常以为,当事人的约定,可以是关于各类担保权行使先后顺序的约定(无论物的担保是否由债务人提供,均可通过约定改变担保权的行使顺序),也可以是各类担保权所担保的债权份额或比例的约定。此种认识,亦有司法实务的立场作为依据,即“‘约定’,应当是人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外,在解释上,当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定,同样限制债权人实现债权时选择权的行使,债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利”。就《民法典》第392条(混合担保规则)的文义及其目的而言,债权人按照约定实现债权的规则,形成于《担保法》第28条和《担保法司法解释》第38条的规定,目的在于解决债权人实现债权的顺序问题,而不在于解决被担保债权的范围、乃至各担保人的担保责任的分担;基于此目的,该条才规定有“没有约定或者约定不明确”时债权人可以选择实现债权的内容。因此,该条所称的“约定”,仅应限于债权人实现债权的顺序的约定。实现债权的顺序的约定,可以为“物的担保在先,人的担保在后;人的担保在先,物的担保在后;物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定”。

当事人关于实现债权的约定是否“明确”而发生争议的,应当解释当事人的意思,不得因其约定缺乏实现担保权益顺序的具体内容而认为构成“约定不明确”。例如,最高人民法院审理的“中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行、郑州中贯力坚置业有限公司金融借款合同纠纷案”,“案涉主债权担保,既有债务人郑州中贯公司提供的在建工程及土地使用权抵押担保,又有保证人江苏中贯公司、河南力坚置业公司、河南力坚投资公司、张建中、吴钰伟、王莉、侯宪涛、杨若、唐晖、谷贇、李俊耀、黄艳花提供的连带责任保证。《抵押合同》《最高额抵押合同》《保证合同》《本金最高额保证合同(自然人版)》中均约定‘无论建行绿城支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式),不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行绿城支行是否向其他担保人提出权利主张,也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务,也不论其他担保是否由债务人自己提供,保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免,建行绿城支行可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任,保证人将不提出任何异议’”。原审法院认为该约定“就实现被担保债权中对物的担保和人的担保的顺序约定不明确”。最高人民法院认为,《物权法》第176条明确规定了确保债务担保效力实现赋予债权人、债务人、担保人债权实现方式及顺序的自由选择权,其立法本意是充分尊重民事活动意思自治原则,鼓励自由交易、确保交易安全及市场秩序。因此,当事人对债权担保方式、实现顺序作出明确具体的约定,债权人就有权按照约定方式实现债权。案涉“条款关于物的担保和人的担保实现的约定明确而具体,按照通常解释其真实意思表示为建行绿城支行有权要求郑州中贯公司、江苏中贯公司、河南力坚置业公司、河南力坚投资公司、张建中、吴钰伟、王莉、侯宪涛、杨若、唐晖、谷贇、李俊耀、黄艳花之一或者任意组合(以单一抵押、担保合同签订主体为一组)承担担保责任,而且在建行绿城支行按照其意愿主张实现债权时,上述保证人、抵押人均放弃要求债权人先向其他担保人主张权利的抗辩”。当然,若债权人与担保人之间仅有担保权益所担保的债权份额或比例的约定,经解释而无法判断当事人是否具有债权人实现债权的顺序之意思,应认定为“约定不明确”而产生“没有约定”的相同效果。

混合担保的情形下,当事人的约定是否应当为债权人和所有的担保人之间达成的约定?有学者认为,当事人的约定是指债权人和各个担保人之间的约定,而不能仅仅是债权人和个别的保证人或者物上担保人之间的约定,如果只是债权人与个别的保证人之间的约定,则该约定不能约束其他担保人。依照上述观点,“约定”仅限于债权人和各个担保人之间的约定,亦即或为债权人与各担保人之间的“共同约定”,或为债权人与各个担保人均有意思联络的“一致约定”,将债权人与个别担保人之间的约定排除在《民法典》第392条(混合担保规则)项下的“约定”之外。以上见解不是“约定”的范围的限缩,而是将混合担保与“共同担保”相提并论,从而将“共同担保”的约定误解为混合担保项下的约定。已如前文所述混合担保的具体情形(1)、(2)、(3)和(5),因为缺乏意思联络而难以产生债权人与各担保人的约定(共同约定),事实上要求债权人与各担保人形成共同约定,既不现实也无必要。那么,在这些具体情形下真正需要《民法典》第392条(混合担保规则)予以调整的权利义务关系,却因为“约定”是债权人和各个担保人之间的分别约定而不能适用。需要强调的是,“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权。以限制债权人实现债权的选择权为目的或内容,任何一个担保合同均可作出相应的约定。“在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情况下,债权人应当首先按照约定实现债权。本案中,在金成公司作为保证人的《F002最高额保证合同》中约定:‘当主债务人未依约履行债务时,无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,债权人有权直接要求保证人承担担保合同项下全部担保责任,而无须先行使其他担保权利。’因此,兴业银行武汉分行与金成公司就债权人实现债权的顺序进行了明确的约定,兴业银行武汉分行有权直接要求金成公司承担担保责任。”在此意义上,混合担保情形下真正具有意义的约定,不是债权人与各担保人之间的共同约定,而是债权人与各担保人之间的分别约定;就如同混合担保情形下的各担保多为独立的单个担保一样。债权人与其中任何一个担保人有约定的,在其实现债权时,就应当按照约定实现债权,此与其他担保人是否亦有相同或类似的约定或者是否已知有此约定没有关系。再者,约定具有法律行为的相对性,仅在债权人和相应的担保人之间发生效力,对于未有意思表示的其他担保人并不发生效力。例如,债权人有100万元债权,担保人A、担保人B和担保人C分别提供100万元的保证、抵押和保证,担保人A与债权人约定债权人应先实现担保人B提供的抵押担保;担保人B、担保人C与债权人没有相应的约定。在此情形下,债权人向担保人A主张担保权益时,担保人A得以其与债权人的约定进行抗辩,要求其向担保人B提供的抵押财产行使权利;债权人向担保人B主张担保权益时,担保人B不得以债权人与担保人A之间的约定未经其同意或者损害其利益为由进行抗辩。混合担保的债权人与各担保人绝大多数情形下分别成立独立的担保合同,物的担保和人的担保彼此独立,债权人自有权利主张物的担保利益实现债权,亦有权利主张人的担保利益实现债权,各担保人在债权人对其实现债权时,本无有力的对抗工具。在这个意义上,债权人按照约定实现债权就为不同的担保人对抗债权人实现债权的行为提供了法律上的理由。

与混合担保情形下的约定有关,还有学者讨论了部分担保有约定的以下两种情形:其一,在债务人提供担保财产设立抵押权或者质权的情况下,如债务人(抵押人)与债权人单独约定,债权人应首先请求保证人承担保证责任的,其约定应属无效,原因在于法律规定,在无约定的情况下,债权人应当首先对债务人提供的抵押物行使抵押权,故此项约定,如未经保证人同意,损害了保证人的原有利益应属无效。其二,在多个担保人均为第三人的情况下,个别担保人与债权人单独约定,应由其他担保人首先履行担保责任的,如其他担保人与债权人之间不存在相反约定的,该约定应属有效,反之则应属无效。尤其是,个别担保人与债权人约定,债权人应当首先行使其他担保人设立的担保物权或主张保证债务请求权后,才可以请求自己承担相应的担保责任,其约定应属于无效或者可撤销。以上有关“约定”的观点,超出了《民法典》第392条(混合担保规则)所称“约定”的应有含义;债权人和担保人之间的“约定”,不论其内容,并不具有约束同债权人订立担保合同的其他担保人(第三人)的效力,这是法律行为的相对性决定的,已如上述。《民法典》第392条(混合担保规则)所称的约定,仅仅是担保人与债权人之间限制债权人实现债权的约定,即使涉及债权人与第三人(其他担保人)的利益平衡,亦对第三人(其他担保人)不生效力,但对债权人实现债权会产生约束力,故此项约定不因其内容是否会涉及第三人的利益而无效。上述两种情形下的约定,均为有效的约定,该约定对于债权人实现债权的行为产生约束力,除非债权人和担保人之间的约定违反《民法典》第143条(法律行为的有效条件)和第153条(违背强制性规定、违背公序良俗)的规定。这就是说,“当债权人与担保人在担保合同中约定了担保权实现的限制性条件时,那么,从尊重当事人的意思的角度看,该项担保权自设立时就存在这样的约束。例如,甲的债权在设定抵押担保之后,又与乙订立保证合同,保证合同中约定,乙仅在抵押权实行、债权仍未得到完全实现时,才承担保证责任。这样,当主债务人到期不履行时,债权人就不可以选择先请求乙承担保证责任。同样,如果先设定的是保证,后设定抵押权时,抵押合同中约定抵押权的实行,以保证人不能承担保证责任为前提的,债权人也不可以选择先实行抵押权。这里,并不存在否定当事人意思之效力的正当理由,此种对选择权形成的限制,可以视为选择权的内在限制,是私法自治的当然要求”。基于相同的原理,在混合担保的情形下,与债权人没有约定的担保人,不得主张与其提供的性质相同的担保之担保人与债权人之间的约定,作为自己对抗债权人向其主张担保权利的事由。已如上例所述,债权人要求担保人C承担保证责任时,担保人C不得以担保人A与债权人的约定为由,要求债权人向担保人B主张其担保权益。

债权人按照约定实现债权,目的在于确定债权人实现债权的顺序问题。当某一个担保人与债权人之间有债权实现顺序的约定,其约定将意味着该担保人在混合担保情形下的担保责任承担的“先后”,即决定其所承担的担保责任是否为其他担保人承担的担保责任的补充责任的法律意义。已如前文所举事例,因担保人A与债权人约定债权人应先实现担保人B提供的抵押担保,则担保人A所承担的担保责任为对担保人B所提供的抵押担保不足以清偿的债权余额承担补充责任。故债权人应当在先实现担保人B为其设立的抵押权,若不足以清偿被担保债权时,才有可能(因为债权人还可以选择担保人C承担担保责任)向担保人A承担保证责任。《民法典》第392条(混合担保规则)规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,因债权人按照约定实现债权,承担担保责任的担保人(物上担保人或保证人)不能向承担补充责任的担保人追偿,只能向债务人追偿(求偿)。


四、自物担保物权实现在先的规则

债务最终应当由债务人自己承担,如允许债权人选择,首先请求债务人以外的第三人承担担保责任,则第三人承担担保责任后,仍需向债务人进行追偿,由此导致偿债成本的不必要增加,法律关系的复杂化。为此,《物权法》第176条在修正《担保法》第28条规定的担保物权实现在先规则时,仅规定了自物担保物权实现在先的规则。自物担保物权是指债务人以其特定财产为债权人设立的担保物权,与“债务人自己提供物的担保”同义。《民法典》第392条(混合担保规则)沿袭了《物权法》第176条的相应规定。

自物担保物权实现在先的规则以债权人和债务人没有约定债权人实现债权的顺序为条件。如果债权人和债务人在设立自物担保物权的合同中对债权人是否在先实现自物担保物权已有约定,则不适用《民法典》第392条(混合担保规则)规定的自物担保物权实现在先的规则,债权人应当按照约定实现债权。仅当债务人和债权人对自物担保物权的实现顺序(相对于其他担保)没有约定或者约定不明确,债权人就应当先行使自物担保物权以实现债权;仅在实现自物担保物权不足以清偿被担保债权时,债权人才可以向其他担保人主张其担保利益,即其他担保人仅对自物担保物权不足以清偿被担保债权的余额部分承担担保责任。

自物担保物权实现在先的规则,系修正《担保法》第28条第1款规定的担保物权实现在先规则的产物,其私法效果自应按照《担保法》第28条确定的逻辑和制度结构进行解释,即保证人对“物的担保以外的债权”承担保证责任。最高人民法院经司法解释将《担保法》第28条项下“物的担保”限定为债务人自己提供的物的担保,但保证人以外的物上担保人是否可与保证人同视?依照《担保法》第28条的规定,物的担保相互间是平等的,只有保证人相对于物的担保才承担补充责任;在《担保法司法解释》将物的担保限缩为债务人自己提供的物的担保之情形下,相应的制度逻辑应当按照保证人承担补充责任的思考路径,并考虑到物上担保人与保证人的法律地位相当,其所承担的担保责任在性质上与保证责任相同,均为债权法上的“责任”;将保证人承担的补充责任扩张至物上担保人承担的担保责任,亦属于合理。同时,债权人放弃债务人提供的担保的,其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,也为混合担保情形下其他物上担保人和保证人依照自物担保物权实现在先的规则仅承担补充责任进行背书。最后,依照自物担保物权实现在先的规则,将物上担保人承担的担保责任解释为补充责任,可以保持自物担保物权实现在先的规则的体系自洽。《物权法》第176条在规定自物担保物权实现在先的规则时,对其私法效果是否采取《担保法》第28条第1款相同的立场,虽没有明确,但因《担保法》第28条第1款的规定仍旧有效,以上解释适用于《物权法》第176条规定的自物担保物权实现在先的规则,即债权人先行使自物担保物权,保证人或其他物上担保人承担的担保责任为补充责任,仅对自物担保物权不足以清偿的被担保债权的余额部分承担担保责任,并无不当之处。

《民法典》第392条(混合担保规则)是对《物权法》第176条的继承,既未明确自物担保物权实现在先的规则的私法效果,在《民法典》的起草过程中也没有提出有异于《物权法》第176条的以上解释的观点或理由,依照《物权法》第176条所形成的既有法律秩序应当保持稳定,故应作与上述解释相同的解释。《民法典》颁行后,自物担保物权实现在先的规则的私法效果,仍在于确立保证人和其他物上担保人承担补充担保责任的地位,而非为保证人和其他物上担保人提供债权人在先实现自物担保物权的抗辩权。债权人对债务人提供的担保财产依法变价而优先清偿其债权的,其债权在受清偿的限度内消灭,全部清偿的,被担保债权全部消灭;部分清偿的,被担保债权部分消灭。被担保债权因债权人在先实现自物担保物权全部或者部分归于消灭;债权全部消灭的,保证人和其他物上担保人不再承担担保责任;债权部分消灭的,保证人或其他物上担保人仅对债权未消灭的余额部分承担担保责任。以此为基础,还应当特别注意:《民法典》第409条(抵押权及其顺位的处分)第2款和第435条(质权的放弃)则为自物担保物权实现在先的规则的延展,抵押权人或者质权人放弃债务人以其财产设立的担保物权的,保证人和其他物上担保人可在该抵押权人或者质权人“丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。

自物担保物权实现在先的规则,有利于降低其他担保人的担保责任程度而无害于其他担保人的利益,对债权人实现债权亦无实质性的妨碍;同时,该规则在平衡混合担保的各担保人利益方面,方法简单,操作便利,符合社会生活的一般观念,值得给予充分肯定。因为自物担保物权实现在先的规则的历史定位,其他担保人仅对自物担保物权不足以清偿的被担保债权部分承担担保责任,故在债务人提供的担保财产被依法变价清偿被担保债权的情形下,不发生债务人向其他担保人求偿的问题;自物担保物权因实现而消灭,债权人的债权亦在受担保清偿的范围内相应消灭,其他担保人仅对自物担保物权不足以清偿的被担保债权的部分承担担保责任,亦不发生其他担保人的代位权问题。在债务人自己提供物的担保,同时又有物上担保人提供物的担保的情形下,自物担保物权实现在先的规则是否具有意义?有学者认为,在混合担保均为物的担保的情形下,债务人自己提供物的担保的,当事人对债权人实现债权没有约定的,应当类推适用自物担保物权实现在先的规则,要求债权人先实现债务人提供的物的担保。因此,债权人未在先实现其自物担保物权,直接要求物上担保人承担担保责任而对其提供的担保财产实现债权,或者要求保证人承担保证责任,因物上担保人或保证人承担的补充责任的有无及其金额均不确定,债权人不得对物上担保人或保证人主张担保权益。最高人民法院不认可当事人要求债权人应当先实现自物担保物权的主张,值得检讨。

最后,债权人实现自物担保物权不足以清偿的债权余额部分,承担担保责任的保证人或其他物上担保人“有权向债务人追偿”。


五、债权人自主决定实现债权的规则

在混合担保的情形下,若当事人对债权人实现债权的顺序没有约定或者约定不明确,除前述自物担保物权外,对于他物担保物权或者保证,债权人可以要求物上担保人承担担保责任,也可以要求保证人承担保证责任。以多个担保方式共同担保同一个债权,在性质和功能上没有按份担保的天然要求,而是各自承担着担保全部债权的责任;在当事人没有约定先就何种担保实现债权或约定不明确的情况下,债权人就何种担保实现其债权自由决定符合权利的本质,也符合趋利避害的经济人的本性。债权人自主决定实现债权的,学理和司法实务又称之为债权人的选择权。

混合担保规则既要便利债权人实现债权,又要顾及各担保人之间的利益平衡。债权人自主决定债权的实现方式,为混合担保规则不可或缺的内容。该规则是经由司法实务的裁判规范发展起来的。《担保法》未规定债权人自主决定债权的实现方式,基于实践经验,《担保法司法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”基于解释论,司法实务对《担保法》第28条规定的担保物权实现在先规则予以缓和,将物上担保人提供的物的担保从《担保法》第28条规定的“物的担保”中剥离出来,使其免受担保物权实现在先规则的约束。因此,《物权法》第176条仅规定自物担保物权实现在先的规则,并明文肯定债权人自主决定债权的实现方式,即债权人可以就他物担保物权实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

理论上,即使混合担保的各担保人缺乏意思联络,人们也多以混合担保的各担保人对债权人承担连带责任为由,认为债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。将混合担保的各担保人的责任定位为连带责任,主要是为债权人有权选择行使担保物权或主张保证债权提供理论支持。在我国法律中,“可以”“也可以”的请求权表达方式,通常可被理解为不真正连带责任,债权人可以同时请求各债务人(物上担保人和保证人)履行担保责任,以致同时起诉物上担保人和保证人。以连带责任定性混合担保的各担保人的责任,系我国学者借鉴比较法上的经验而得出的结论,尤以《德国民法典》第769条的规定为参照,即“数人保证担保同一债务的,即便他们并非共同承担保证担保的,仍然作为连带债务人而负责”。但是,在我国民法上,不仅没有如同《德国民法典》第769条相同或近似的规定,而且连带责任只能源于当事人的约定或者法律的规定,混合担保的各担保人之间缺乏意思联络,亦无法律的规定,各担保人对债权人并不承担连带责任;在我国民法上,即使在多人保证的场合,多个保证人对债权人的责任也没有被明文法定为连带责任,而是以按照保证合同的约定承担保证责任为原则。以连带责任定位混合担保的各担保人对债权人承担的担保责任,作为债权人自主决定(选择)要求物上担保人或者保证人承担担保责任的基础,在我国民法上是没有任何依据的。相反,债权人自主决定实现债权的方式,不以物上担保人和保证人对债权人承担“连带责任”为条件,而以债权人有无请求权基础为必要。《民法典》第392条(混合担保规则)之规定,即“第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任”,为债权人自主决定债权的实现方式之请求权基础。此请求权基础,亦有混合担保的各担保人与债权人订立的担保合同作为请求的法律事实,债权人依照担保合同要求物上担保人承担担保责任,不受保证合同的影响,反之亦然。因此,在混合担保的情形下,除非当事人对债权人实现债权的顺序另有约定或者债务人自己提供物的担保,债权人基于其与保证人或物上担保人订立的担保合同,均可自主决定债权的实现方式,可以要求保证人承担保证责任,也可以要求物上担保人承担担保责任,甚至可以同时要求保证人和物上担保人分别承担其担保责任。

这里有一个混合担保制度设计上的基本假定:混合担保的物上保证人和保证人地位平等,债权人向其主张担保利益时没有先后之别,除非当事人另有约定或者债务人自己提供物的担保。在此情形下,债权人放弃他物担保物权或其他担保利益,包括放弃物的担保和人的担保,担保利益的全部放弃和部分放弃,对其他担保人(保证人和物上担保人)的利益会否产生影响以及产生何种程度的影响?相对于债务人提供的物的担保,保证人或物上担保人对债权人承担补充责任,不发生担保人和债务人分担责任的问题;但在保证人和物上担保人地位平等的情形下,保证人和物上担保人是要分担其应当承担的担保责任份额的。故债权人放弃任何一种担保利益,对其他担保人都会产生不利益的影响。故自物担保物权的放弃,不影响保证人和物上担保人的补充责任;保证人和物上担保人在债权人放弃自物担保物权而丧失优先受偿利益的范围内不承担担保责任。但如此做法无法扩张适用于债权人放弃他物担保物权或其他担保利益的场合。有学者注意到这个问题,我国民法没有规定债权人放弃物上保证人或保证人提供的担保时,其他担保人在被放弃的担保范围内可以免除担保责任。债权人放弃他物担保物权或其他担保利益的,以保证人和其他物上担保人的平等地位为条件,损害的是其他担保人基于物的担保利益而享有的求偿权或代位权,其他担保人应以债权人放弃物的担保或其他担保利益而应当分担的份额范围内免除担保责任。这是《民法典》第392条(混合担保规则)应当予以规范但有所疏漏的地方。对于这个问题,债权人放弃物的担保,保证人的责任依照《民法典》第700条(保证人的求偿)的规定,在其所失代位权利益范围内相应免除。物上担保人对债权人承担的担保责任与保证人对债权人承担的保证责任性质相当,可以类推适用《民法典》第700条(保证人的求偿权)的规定,物上担保人“享有债权人对债务人的权利”,当债权人放弃他物担保物权或其他担保利益时,物上担保人在其所失代位权利益的范围内相应免责。


六、物上担保人和保证人的相互求偿制度

混合担保情形下,物上担保人和保证人的相互求偿,是指承担担保责任的物上担保人或者保证人向其他担保人要求其承担应当分担的责任份额的制度。《民法典》第392条(混合担保规则)对物上担保人和保证人相互间的利益平衡未作任何表达,与我国民法理论上始终存在争议相关。例如,有学者主张以清偿代位理论来处理物上担保人和保证人之间的关系,承认物上担保人和保证人之间的求偿权;也有学者主张物上担保人和保证人相互独立,没有意思表示的联络,承担清偿责任的担保人不享有向其他担保人追偿的权利。

《担保法》第28条第1款规定了担保物权实现在先的规则,将人的担保构造为物的担保的补充,确立了人的担保之担保人仅对物的担保不足以清偿被担保债权的余额部分承担担保责任的特有制度。这样,物上担保人和保证人之间不会发生相互求偿的问题。但是,担保物权实现在先的规则因司法实务而得以缓和。《担保法司法解释》第38条将物的担保区分为债务人自己提供的物的担保和物上担保人提供的物的担保,将物上担保人提供的物的担保从《担保法》第28条的规定中剥离,相对于物上担保人的担保责任,使得保证人的担保责任不再具有补充性,债权人可以请求保证人或者物上担保人承担担保责任;物上担保人或保证人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。然而,《物权法》起草者以物上担保人和保证人之间缺乏意思表示联络,相互求偿不合法理、不公正等为由,认为不宜承认物上担保人和保证人的相互求偿。因此,《物权法》第176条对此未作规定。由此,引起了学术界关于应否承认物上担保人和保证人相互间的求偿权之持续讨论。司法实务对于这个问题的回答也相当纠结。司法解释承认担保人相互间的求偿权;《物权法》却未作规定,是否允许担保人之间相互求偿,成为有关《物权法》的司法解释应当明确的一个问题;直到《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)的发布,司法实务似乎取得了某种程度的共识。

物上担保人和保证人的求偿权,是平衡或者调节混合担保情形下各担保人之间利益冲突最为重要的工具,其请求权基础源自法律的规定。在混合担保的情形下,被担保债权届清偿期未受清偿的,债权人如何实现债权有三个界限分明的规则。因债权人实现债权的规则不同,各担保人所承担的责任及其相应的求偿问题,亦会存在差异。依照债权人按照约定实现债权的规则和自物担保物权实现在先的规则,物上担保人和保证人对债权人承担的责任为补充责任,该物上担保人和保证人只能向债务人求偿,不发生担保人如何分担主债务份额的问题,更无担保人相互间的求偿问题。但是,依照债权人自主决定实现债权的规则,物上担保人和保证人的地位平等,其担保责任的承担没有先后之别,不能因为债权人选择一种担保方式实现债权,而将其他担保人承担的责任“降格”为补充责任;再者,各担保人相互间对债权人而言,又不构成连带责任或连带债务,其分别依照担保合同的约定向债权人承担被担保债权的全部或者部分责任;于此情形下,仅有物上担保人或保证人向债务人求偿的制度尚不足以消除担保人之间可能发生的不公平现象。混合担保系为同一债权提供的担保,各担保人依其与债权人订立的担保合同承担责任。债权人自主决定某个担保人对全部债务或部分债务履行担保责任,并不能成为其他担保人免予承担担保责任之理由;既然每个担保人都应当依照担保合同承担责任,确有必要借助于物上担保人和保证人相互间的求偿制度以最大限度地缓和担保人相互间的利益冲突。《物权法》起草者有意不规定物上担保人和保证人相互间的求偿权而否认其相互间的求偿利益,但并不具有否认物上担保人和保证人基于债权关系而享有相互求偿利益的效力。物上担保人和保证人相互间的求偿,原本不属于物权法应当规范之事项,纯属于债权法规范的事项,物权法若有不同于债权法的规定,应当适用物权法的规定;但物权法没有规定,则可以适用相应的债权法的规定。在这个意义上,《物权法》第176条对于物上担保人和保证人相互间的求偿未作规定,将之解释为“否认物上担保人和保证人相互间的求偿权”是不充分的。此外,《物权法》第176条对此没有规定,受当时法律解释的条件的限制,否认物上担保人和保证人相互间的求偿的解释结论,并不适用于《民法典》第392条(混合担保规则)的“没有规定”。《民法典》第392条(混合担保规则)项下的物上担保人和保证人相互间的求偿权,应当以《民法典》的制度逻辑和结构、体例为基础重新作出解释。

《民法典》第392条(混合担保规则)对物上担保人和保证人相互间的求偿,原本有条件予以规范但事实上有所遗漏。依照《民法典》的制度逻辑和结构,对此问题是否有所规定,并不影响对物上担保人和保证人间的相互求偿的承认、解释和适用;因为这个问题不是一个非要法定才得以存在的问题。物上担保人对债务人的求偿权,为债权;物上担保人和保证人相互间的求偿权,同样为债权;二者均为债权法应当规范的事项。求偿权的有无以及如何求偿,非属物权法定主义的范畴,原本就没有必要规定于《民法典》物权编担保物权分编。由此,我们可以不必在意《民法典》第392条(混合担保规则)应否规定“物上担保人和保证人的相互求偿”,除非立法者具有否定物上担保人和保证人相互求偿的目的或意思,并作出禁止相互求偿的明文规定。在此情形下,真正有意义的工作则是在《民法典》中找到物上担保人和保证人相互求偿以及如何求偿的请求权基础。

在理论和制度逻辑上,混合担保项下的债权人自主决定实现债权的,物上担保人和保证人之对债权人承担的担保责任,不因债权人选择实现债权的方式而发生风险的不公平分配;尤其是,债权人对债务人享有的债权并不会因为其实现债权的行为而消灭,其债权仍旧为承担担保责任的物上担保人或保证人的利益而有效存在,即法定移转给物上担保人或保证人,物上担保人或保证人得以其取得之债权向债务人求偿,亦得基于债权的从权利(担保利益)向其他担保人行使权利(代位求偿)。这是公平保护混合担保情形下的物上担保人和保证人利益最为简单的方法。

在解释《物权法》第176条时,学者多以各担保人对债权人负有连带责任为基础,准用连带债务人内部分担份额的规定,以确立各担保人之间的按份责任,以便实现担保人相互间的求偿。比较法上,因有《德国民法典》第769条(数人连带保证)和第426条(连带债务人的分担义务)为依据,混合担保的各担保人之间的求偿关系通过“连带债务的理论”进行解释,是有法律上的依据且没有障碍的。但在我国,虽有《民法典》第519条(连带债务的分担额)的规定,但并不存在如同《德国民法典》第769条那样“拟制混合担保的各担保人对债权人承担连带责任”的规定;在有数个保证人的场合,保证人相互间的求偿也只能借助于《民法典》第700条(保证人的求偿权)进行解释,而无法通过连带债务的分担来证成混合担保情形下的物上担保人和保证人相互间的求偿。这就是说,以连带债务理论作为我国民法上的混合担保情形下各担保人之间的求偿权的基础或依据,其解释路径和方法明显不当。与其以一个假定的连带责任或不真正连带责任为基础来解释物上担保人和保证人相互间的求偿,倒不如在《民法典》上找寻物上担保人和保证人相互间求偿的请求权基础。众所周知,物上担保人和保证人的求偿权有两个:追偿权和代位权。追偿权是物上担保人或保证人向债务人求偿的一种法律表达形式,代位权则是物上担保人和保证人相互间求偿的另一种法律表达形式。比较法上,关于代位权是有专门规定的,如《德国民法典》第774条(被担保债权向保证人的移转)第1款、第1143条(被担保债权向非债务人的抵押人的移转)第1款和第1225条(被担保债权向非债务人的出质人的移转);我国台湾地区“民法”第749条(保证人承受主债务人的债权)和第879条(抵押人承受债权人的债权)第1款,等等。理论上,物上担保人或保证人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转,其效力与债权让与相同,所以,不仅被担保债权,且从属于该债权的担保利益及其他的从属性权利,都一并移转给物上担保人或保证人。物上担保人或保证人在承担担保责任后,以其求偿权的范围内所发生的法定债权移转,可以代位行使债权人享有的债权及其从权利。《民法典》似乎缺乏专门规定代位权的条款,但《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”上述规定所称“保证人承担保证责任后”,“享有债权人对债务人的权利”,是可以解释出代位权的请求权基础的。

债权人自行决定实现债权的方式时,物上担保人和保证人的地位平等,不仅有担保物权制度的逻辑和理论支持,能够满足现实生活中便捷交易的制度需求,而且更加便利担保人相互间的利益平衡,彼此无意思联络的物上担保人和保证人相互求偿的制度构造就显得至关重要。对于保证人而言,因有《民法典》第700条(保证人的求偿权)规定之“享有债权人对债务人的权利”,使得保证人直接依法取得“债权人对债务人的权利”,并可以此向债务人求偿;若债权上有其他担保利益的,保证人自可以向其他担保人主张债权所附的担保利益。对物上担保人而言,因其承担担保责任后所享有对债务人的求偿权,与保证人向债务人的求偿权性质相当,故可以类推适用《民法典》第700条(保证人的求偿权)之规定,物上担保人在承担担保责任后“享有债权人对债务人的权利”,可以代位权为由向债务人求偿,也可以代位权为由向其他担保人求偿。因此,物上担保人和保证人相互间的求偿,其请求权基础为《民法典》第700条(保证人的求偿权)。

至于各担保人之间的分担额,可以不当得利制度和公平原则为基础进行确定。不论保证人还是物上担保人,其中一个担保人承担全部责任后,其他担保人的担保责任因被担保债权获得清偿而发生相应消灭的后果,因此而避免了承担担保责任的不利益,相当于一个担保人替其他担保人承担了其应当承担的担保责任份额,其他担保人所取得之利益没有法律上的依据,应当向承担担保责任的担保人予以返还。有观点认为,不当得利的具体规范为担保人相互间的求偿份额确定提供请求权基础,公平原则为相互求偿及其分担额的衡量标准与价值取向。这就是说,在解释物上担保人和保证人相互间的求偿及其份额时,被担保债权的法定移转、不当得利返还和公平原则,将发挥更为积极的作用。物上担保人或保证人向其他担保人求偿的,以其他担保人应当分担的担保责任份额为限,但不得损害债权人的利益,例如,在被担保债权获得足额清偿前,物上担保人或保证人不能先于债权人从物的担保中优先受偿。具体而言,以下三种情形值得注意:(1)物上担保人和一般保证人。一般保证对主债务具有补充性,但对物的担保则不具有补充性,物上担保人与一般保证人并无地位差别,当物上担保人向一般保证人求偿时,一般保证人可以其先诉抗辩权要求物上担保人向债务人求偿;在债务人不能偿还时,才能复向保证人求偿。(2)物上担保人和保证人的分担额。基于公平原则的考量,物上担保人和保证人的责任分担额,按照担保人承担之担保责任范围与被担保债权的比例予以确定,较为公允。“债务人有保证人的,保证人应当分担的债务部分,依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和抵押物拍卖时的价值之和比例确定。但抵押物的担保债权额低于抵押物的价值的,保证人应当分担的债务部分,依照保证人应当承担的保证责任与其保证责任和抵押担保的债权额之和的比例确定。”(3)物上担保人既提供物的担保又提供人的担保。此情形下如何计算物上担保人的分担份额?此时的物上担保人应当为一人抑或为二人?在此情形下,解释的基点不在于物上担保人的责任之轻重抑或其兼具“双重身份”,而在于物的担保和人的担保为不同的法律关系,分别发生效力而互不关联,不存在其中一个法律关系可以被另一个法律关系吸收的情形,该物上担保人提供的物的担保和人的担保应分别按比例计算其与其他担保人之间的责任分担份额。


七、结  论

自《物权法》第176条规定混合担保规则后,理论和司法实务从不同的角度对混合担保规则进行了讨论,但争议始终存在。《民法典》第392条(混合担保规则)继承《物权法》第176条的规定,在规范文本的表达形式和内容上未作任何修改。但这并不等同于混合担保规则不存在讨论的空间,既有的争论或许还将继续。但是,立法论上的讨论在当下已经失去紧迫性,而解释论上的讨论不仅是紧迫的,而且是必须的。混合担保规则的基础以债权人如何实现债权为中心,既有保障债权人实现债权的规则构造,又有兼顾混合担保情形下的各担保人(尤其是物上担保人和保证人)的利益的工具,其体系化规范的形成已经成为《民法典》的制度创新。以解释论的立场对混合担保规则所作的分析或研究,如果能够在某种程度上消除混合担保规则的争议或歧义而增加共识,并能促进混合担保规则的解释和适用朝着符合《民法典》的相应制度逻辑、结构和体系的方向发展,本文写作就是具有意义的。


来源:中国法学会网