文/张哲
内容摘要：独立保函是独立担保制度的产物，最早被西方国家广泛应用于进出口贸易、国际金融等领域，为国际贸易的发展带来极大的便利。不同于传统意义上的从属性担保，独立保函具有独立性、单据性、不可撤销性，即受益人将与独立保函规定相符合的单据提交给保函开立人，开立人经审查相符后就应承担付款责任。这在一定程度上简化了受益人的索赔流程，但是单据与保函的规定表面相符时便可付款的特点给保函欺诈的产生提供了条件，导致受益人滥用独立保函恶意索赔的事件频发。
为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，最高人民法院于2016年11月18日发布了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”），该司法解释对于独立保函的定义、保函欺诈情形认定、证明标准、止付程序等内容予以明确，但司法实践中各地法院的裁判尺度不一，本文重点对独立保函的定义、法律特征及保函欺诈中的相关法律问题予以分析。
关键词：独立保函；欺诈；止付
一、独立保函的定义及其法律特征
（一）独立保函的定义
独立保函虽然在国际贸易中使用较多，但各国对独立保函的命名略有不同。美国并没有独立保函的名称而是以独立担保或备用信用证的形式开展与独立保函类似的相关业务；在法国，主要形式为银行开出的保函，《法国民法典》选用“独立担保”（La Garantie Autonome）一词；德国多使用“银行保函”一词，更多体现为商业习惯称谓。
《联合国独立担保和备用信用证公约》第2条中规定“就本公约而言，承保是一项独立承诺，在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证，此种承诺系由银行或其他机构或个人（ “ 担保人 / 开证人 ” ）作出，保证当提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件、或因另一偶发事件、或索还借支或垫付款项、或由于委托人 / 申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项”。
国际商会制定的《见索即付保函统一规则》中将保函命名为见索即付保函，其中第2条关于该保函的定义明确规定为“见索即付保函或保函，即无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”。
最高人民法院发布的《独立保函司法解释》中第一条明确规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”
《独立保函司法解释》第三条第一款也将载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则以及保函内容载明开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系仅承担相符交单付款责任的保函均认定为独立保函。
《独立保函司法解释》虽然关于独立保函的称谓与国外有所不同，但该司法解释第一条关于独立保函的定义及第三条独立保函的类型均基本沿用了国际惯例与国际条约的规定，即受益人将与独立保函规定相符合的单据提交给保函开立人，开立人经审查相符后就应承担付款义务。
（二）独立保函的法律特征
独立保函不同于传统意义上的从属性担保，它具有独立性、单据性、不可撤销性，也正是由于独立保函的上述特征令其在国际贸易中被更多的国家认可和使用。
1. 关于独立保函的独立性
《独立保函司法解释》第三条第一款第（三）项规定“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”、另该条规定第二、三款规定，当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由主张该保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
2. 关于独立保函的单据性
《独立保函司法解释》第一条关于独立保函的定义和第三条第一款第（三）项均明确规定，独立保函中约定的单据就是保函开立人履行付款责任的前提条件，开立人仅审查受益人提供的单据是否符合保函的要求即可履行付款义务，即司法实践中经常提及的“相符交单”义务。
《独立保函司法解释》第一条第二款规定了单据的书面形式，具体为独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件，上述书面文件均是并列关系，受益人及保函开立人可将其中较为简便的一种书面文件作为独立保函中约定的单据即可。
上述规定充分体现了独立保函的单据性，而该单据性又是以独立保函的独立性为基础的，二者共同形成了独立保函的基础。
3. 关于独立保函的不可撤销性
《联合国独立担保和备用信用证公约》第7条第（4）款规定“承保一经出具即不可撤销，除非承保规定可以撤销”。
国际商会制定的《见索即付保函统一规则》第4条规定“b．保函一旦开立即不可撤销，即使保函中并未声明其不可撤销”。
《独立保函司法解释》第四条第3款规定“独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。”
二、独立保函欺诈的情形及审查认定
根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第19条关于担保人/开证人可以不付款的几种情况的规定和《独立保函司法解释》第十二条关于独立保函欺诈情形的规定，可以将独立保函欺诈的情形主要归纳为基础交易欺诈、单据欺诈及滥用付款请求权三种情形。
（一）关于基础交易欺诈
《联合国独立担保和备用信用证公约》第 19 条第2款（b）项将“法院或仲裁庭已宣布委托人/申请人的基本义务无效”作为可以不付款的例外情况，该规定支持将基础合同关系的无效情形作为独立担保和备用信用证不付款的除外情形。
《独立保函司法解释》第十二条第（一）款规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：1、受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；”，该法律规定将基础交易欺诈作为独立保函欺诈的情形之一。
上述规定将基础交易的无效或虚构作为可以不付款的除外情形或称之为保函欺诈，说明《联合国独立担保和备用信用证公约》和《独立保函司法解释》均认识到备用信用证和独立保函虽然都具有独立性，但信用证和独立保函的出具都是基于基础交易合同关系做出的，基础交易关系的的无效或虚构同样会导致信用证或独立保函欺诈，因此将基础交易的无效或虚构做为独立保函欺诈的情形之一。
（二）关于单据欺诈
《联合国独立担保和备用信用证公约》第 19 条第1款a项将“有任何单据不是真的或者是伪造的”作为可以不付款的例外情况，该规定明确了单据欺诈标准并授予保函开立人对受益人的欺诈性索赔拒付的权利。另外该规定并未限制出具单据的主体，只强调单据存在虚假或伪造即可以不付款。
《独立保函司法解释》第十二条第（二）款规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：2、受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；”该规定明确只有第三方出具的单据系伪造或内容虚假的情形才构成单据欺诈，而对于受益人本人出具的索赔单据系伪造或内容虚假是否构成单据欺诈并未规定。司法实践中也是强调对于单据欺诈的情形只审查出具的主体是不是第三人，而对于受益人出具的单据则不适用该法律规定进行审查，我们通过如下案例可以具体予以了解。
浙江省高级人民法院审理的中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司及第三人浙江中高动力科技股份有限公司保函欺诈纠纷一案（案号为（2016）浙民终922号），法院在裁判文书中明确认为“《独立保函司法解释》第十二条第二款规定“受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假”，该条款中规定的单据系指“第三方”单据，并不包括受益人自身出具的单据。涉案保函第二条规定的单据条件仅要求受益人出具书面索偿通知以及受益人在索偿通知中的违约声明。书面索偿通知与违约声明并非第三方单据。故义乌工行该项上诉主张，不能成立。”
该案例明确了对于单据欺诈的审查严格遵循独立保函司法解释第十二条第二款关于单据出具主体的规定，只对第三方出具单据的真实性予以审查，而对于受益人本人出具的单据真实性则不予审查。
（三）滥用付款请求权构成欺诈
《联合国独立担保和备用信用证公约》第 19 条第（2）款规定以下情况的索款要求可认定为无任何可能根据“（a）为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；……（c）承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意得到了履行”，上述规定是独立担保和备用信用证的受益人滥用索款请求权情形的规定，如发生上述事件，则担保人/开证人可以拒绝付款。
《独立保函司法解释》第十二条第（三）、（四）、（五）款是对独立保函受益人明知无付款请求权仍滥用该权利的规定，具体为“（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，本司法解释第十二条第（三）、（四）款规定的情形因为有法院判决、仲裁裁决或受益人的确认，因此司法实践中较为容易认定为滥用付款请求权的情形，司法实践中争议较大的是第（五）款滥用付款请求权的兜底条款。
三、独立保函欺诈的救济途径—止付令
《独立保函司法解释》第十三条规定，保函申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条独立保函欺诈情形的，可以在诉前或诉中向法院申请中止支付保函项下的款项。
《独立保函司法解释》第十四条对法院裁定中止支付规定必须满足三个条件“（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。”
《独立保函司法解释》第二十条规定，法院经审理认定构成独立保函欺诈，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。
独立保函司法解释主要以中止支付和终止支付的方式对欺诈行为进行救济，它们分别在案件审理初期和判决时予以适用，由于独立保函付款期限的紧迫性使得案件初期的止付裁定的做出尤为重要。
四、关于对基础交易相关事实的有限审查
《独立保函司法解释》第十八条规定“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实”，此处使用的是“可以”，而非“应当”，以及“相关事实”的审查范围和程度均未有明确具体的规定，使得司法实践中裁判者对于相关事实的有限审查掌握尺度不一。
（一）无需对基础交易关系进行审查之说
四川省高级人民法院在审理成都市第四建筑工程公司与四川国栋建设集团有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司深圳南山支行建设工程施工合同纠纷过程中（案号（2017）川民终791号），对于成都四建主张国栋建设明知没有付款请求权仍滥用该权利的索赔行为构成独立保函欺诈，但法院认为对双方在基础交易中是否构成违约、导致违约的原因以及违约责任的承担等事实的认定，不属于本案的审理范围，以此为由对成都四建的该项主张不予支持，认为国栋建设的索赔行为不构成保函欺诈。
《独立保函司法解释》第十八条赋予了裁判者在审理独立保函欺诈纠纷或止付申请时可以审查基础交易相关事实的权利，而审查受益人是否存在明知无付款请求权而滥用该权利的情形必须对基础交易进行必要的审查。
（二）仅对基础交易中保函担保范围内的履约事实、受益人和保函申请人有无违约行为及二者之间是否存在因果关系进行有限审查
最高人民法院审理东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、原审第三人哥斯达黎加银行、原审第三人中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷一案中，法院认为对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。
对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，本案独立保函的担保的事项是施工质量和其他违约行为，安徽省外经建设（集团）有限公司在施工过程中存在施工质量违约的事实已由相关证据予以证实，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，本案受益人不存在明知无付款请求权而滥用权利的情形，受益人东方置业房地产有限公司的索赔行为不构成独立保函欺诈。
结语
独立保函的独立性、单据性、不可撤销性令其在国际贸易中被更多的国家认可和使用，它在为各国之间的贸易带来便利的同时，也存在一定的风险即独立保函欺诈。关于保函欺诈情形如何准确认定一直是司法实践中的难点，最高人民法院独立保函司法解释第十二条虽然对于独立保函欺诈情形有规定，但对于受益人明知无付款请求权而滥用该权利的兜底条款适用及对基础交易相关事实的有限审查等问题均未做出明确具体规定，使得各地法院的掌握尺度不一。为保障独立保函的独立性，限制独立保函欺诈的范围，维护保函申请人、开立人合法的救济途径，有关部门仍需对上述司法解释做进一步的完善。
[作者为北京大成（郑州）律师事务所合伙人，河南省律师协会金融保险法律专业委员会执委]
