文/陈米米
基本案情
2024年2月至7月，被告人王某某伙同魏某某（另案处理，已提起公诉），在河南省新乡市新乡县王某某所经营的理发店二楼、辖区内宾馆等地多次容留、介绍未成年人张某某（女，2007年出生）、韩某某（女，2008年出生）、钱某某（女，2009年出生）等人进行卖淫活动。王某某利用自己经营理发店的便利条件，主要集中在夜晚招揽嫖客，容留、介绍3名未成年人以300元至1500元不等的价格卖淫，使用其妻子杜某某实名认证的支付宝、微信账号收取嫖资。魏某某先后通过与三名未成年人谈恋爱，带领三人来到新乡县由王某某为其招揽嫖客，王某某扣除自己所得部分，每单给魏某某300左右，由魏某某再分配给三名未成年人。魏某某、王某某共计非法获利7.8万元。王某某个人分得违法所得3万元。
证据审查标准
在办理组织、容留、介绍卖淫案件过程中，往往呈现出涉及多名卖淫人员、卖淫活动持续时间较长、卖淫次数多、嫖客多等特点，尤其对于容留卖淫案件中，被告人所经营的理发店、足浴店等场所存在一定的合法经营收入，因此在如何扣除正常经营收入准确认定嫖资的金额上，采用何种证据标准存有争议，主要有以下两种意见：
第一种意见认为，根据查明的被告人所经营理发店的正常营业时间、价目表等排除合法营业收入，设定相应的计算统计规则，例如晚上十点至凌晨五点之间、价格高于理发价目表的转账、被告人无合理解释的可以认定为嫖资。
第二种意见认为，设定相应的规则计算嫖资具有一定的合理性，但其中的转账记录无法完全排除合理怀疑，行为人的辩解还需要依据证据予以反驳，被告人不认罪认罚，又涉及情节严重的认定时，不利于案件指控。检察机关认定的每笔嫖资都应有相应的证据予以证明。故，应穷尽侦查手段查明嫖客的身份，对每笔转账予以核实。
笔者赞同第二种意见。
按照第一种意见计算的嫖资，转账记录中可能会涵盖与他人的正常经济往来、个别经营收入、其他卖淫人员收到的嫖资等，无法准确认定嫖资总额。例如本案中其他卖淫人员、同案犯均表示王某某同时介绍其他成年卖淫人员进行卖淫活动，在继续侦查该犯罪线索的同时，如不核实每笔嫖资则无法认定被告人王某某的非法获利数额。因此，应该达到认定的每一笔嫖资金额都有确实、充分的证据予以证明，由此查明嫖客身份、进行询问、辨认等至关重要。
非法获利的认定
该类案件的犯罪链条较长，往往存在多名共同犯罪行为人，嫖资收取之后经过多层级的分配，因此在根据两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的非法获利数额对行为人入罪时，各地检察机关、人民法院在办案实践中存在不同的考量和把握。对被告人王某某的非法获利数额认定存在以下两种不同的意见：
第一种意见认为，非法获利应当扣除卖淫人员的分成后行为人实际分得的嫖资。主要理由在卖淫人员自愿进行卖淫活动的情况下，卖淫类犯罪侵害的客体为社会管理秩序，该类卖淫人员与行为人并非共同犯罪，卖淫人员分得的嫖资，不应归属于共同犯罪行为人承担，在依据非法获利进行定罪处罚及法定刑升格时，只有扣除卖淫人员分得的嫖资，才符合罪责刑相适应。
第二种意见认为，非法获利指的是全部嫖资。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、容留、介绍卖淫行为，都是违法犯罪行为。法律对该类行为均持否定性评价，行为人由此获得的经济利益都是非法的。行为人为实施犯罪行为而付出的成本，例如给卖淫人员的分成，容留卖淫场所发生的相关费用，分给其他介绍卖淫人等的费用，都属于犯罪成本，均不能在犯罪所得中予以扣除。
笔者赞同第二种意见，主要理由如下：
第一点，根据共同犯罪“部分实行、全部责任原则”，共同犯罪行为人相互间利用各自的行为组织、容留、介绍卖淫人员进行卖淫活动，嫖客与卖淫人员发生过性关系，行为人收到嫖资后共同犯罪已经既遂，嫖资在各行为人及卖淫人员之间进行分配，属于事后的内部分赃问题。法律对卖淫人员的卖淫行为持否定性评价，行为人正是利用卖淫人员的违法行为达到自己实施犯罪的目的，卖淫人员实为行为人的犯罪工具，因此卖淫人员的分成本就应归属于该共同犯罪。
第二点，《解释》第二条、第九条规定了组织、容留、介绍卖淫认定情节严重的非法获利数额，分别为100万元以上、五万元以上，根据《解释》的理解与适用，指出将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一的原因：组织卖淫活动的非法获利越多，越能在很大程度上反映其组织卖淫的次数，体现该行为社会危害性的严重。如将嫖资扣除卖淫人员、同案犯的分成及其他费用，则会导致该类案件只能适用第一档刑期，较难出现适用情节严重的第二档刑期，无法保证对该类案件的打击与预防。因此将全部嫖资认定为非法获利，不扣除卖淫人员分成、同案犯的分成及其他费用，才能准确反映卖淫类犯罪行为的社会危害程度，符合罪责刑相适应。
第三点，共同犯罪行为人之间的量刑平衡，无需通过在定罪时扣除卖淫人员的分成及其他费用来实现。根据共同犯罪中各行为人的作用，准确认定主从犯，同时依据分赃多少、是否具有退赔退赃等情节，调节共同犯罪行为人的刑期，同样可以实现量刑平衡，而不能人为降低入罪标准，这与罪行法定原则相背，也无法实现罪责刑相适应。
量刑建议中罚金的依据
刑法条文中未使用非法获利或者获利的概念，而《解释》对卖淫类犯罪的入罪标准以及情节严重的法定升格标准中首次使用了“非法获利”的概念。在罚金刑的判处上又明确规定应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。相关的量刑指导意见及细则中又出现了违法所得、非法所得额，如何准确对卖淫类犯罪的被告人判处罚金刑，检察机关如何准确提出相应的罚金刑的量刑建议，需要厘清它们的内涵和外延。
（一）关于犯罪所得
刑法第一百九十一条洗钱罪、第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪三类洗钱犯罪的条文中涉及“犯罪所得”。根据两高《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕13号）第一条，刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”，是指通过犯罪得到的赃款、赃物或其他财产性利益。《解释》第十三条，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
（二）关于违法所得
刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。其他条文中涉及“违法所得”的罪名大多集中在第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪。全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》指出：“刑法第六十四条中‘违法所得的一切财物’，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。”两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）第六条，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的违法所得。两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕7号）第十九条，本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第二百二十九条、第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。两高《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、“违法所得”数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
（三）非法获利
非法获利是指违反法律法规，通过不正当手段获取的非法利益。刑法条文中未出现非法获利或者获利的表述，经济类犯罪通常带有获取经济利益的动机和色彩，例如非法经营罪，是指通过某种经营行为而非法获取经济利益。最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）共有三处涉及获利的表述，为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的入罪与法定升格，以及第十七条，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。
（四）非法所得额
刑法条文中只有第三百五十九条的巨额财产来源不明罪中采用了非法所得的表述。河南高院、河南省检察院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》（以下简称《量刑实施细则》），对构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、“违法所得”数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额，但最低不得少于“非法所得额”的二倍。对于非法所得额的二倍超过下列标准上限的，参照非法所得额的二倍确定罚金数额。
对卖淫类犯罪判处罚金的依据有以下两种意见：
第一种意见认为，卖淫类犯罪的罚金应当依据行为人的实际违法所得进行判处。罚金作为一种附加的财产刑，它的适用旨在让犯罪分子承担相应的经济惩罚，以惩处和遏制该类犯罪行为。罚金刑的判处，应当根据具体犯罪情节、违法所得和个人缴纳罚金的能力，卖淫人员的分成应当在行政案件中进行处理，不应再作为行为人的违法所得进行重复评价。
第二种意见认为，罚金判处的依据应当是违法所得总额。罚金的判处与犯罪物品的处理应当进行区分，卖淫类犯罪罚金的判处依据的《解释》、相关量刑指导意见等，对于该类犯罪违法所得追缴并无明确的规定，结合刑法及相关司法解释的立法原意，同时基于任何行为人不同从犯罪行为中获利，追缴的违法所得司法实践中应以行为人实际分得的违法所得为限。
笔者赞同第二种意见，主要理由如下：
第一点，犯罪所得、违法所得、非法获利、非法所得额在刑法意义上并无本质上的区别。为了解读清晰个罪入罪标准的意义，有必要进行体系性梳理刑法中这些概念的意义。首先，“违法所得”与“犯罪所得”，在底层逻辑上是贯通的，两者基本上可视为大致相当的概念，均指行为人因犯罪行为而直接或者间接获得的全部财物。其次，在相关经济类犯罪的法律法规中，犯罪行为的违法所得数额通常认定为获利数额，例如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。最后，根据《量刑实施细则》5.23.4，引诱、容留、介绍卖淫罪的罚金数额最低不得少于“非法所得额”的二倍，实施细则这一规定与《解释》中依法判处“犯罪所得”二倍以上的罚金是相衔接的，含义也是相同的。因此，以上概念在刑法体系中具有相同的含义，只是在不同的法律法规中采用了不同的表述。
第二点，罚金的判处与追缴应当予以区分。罚金属于刑法规定的附加刑的一种，可以单处或者并处，旨在使行为人受到处罚的同时，以经济手段制裁犯罪分子，最终达到惩罚和预防该类犯罪的目的。刑法第六十四条对犯罪物品的处理，旨在明确追缴、没收财产的范围，鲜明地表达出法律对于违法所得的态度，体现了“任何人不得从犯罪中获利”的朴素法理。首先，罚金的判处不应与追缴违法所得进行混淆。罚金属于一种刑罚手段，必然应体现出相应的惩罚性，《解释》规定卖淫类犯罪的罚金依法应当在犯罪所得的二倍以上判处的意义也在于此；追缴违法所得内涵应是挽回被害人的损失、行为人不能从犯罪中获利，追缴违法所得限于行为人实际分得部分符合立法原意。其次，司法解释的理解与适用可以指导司法实践。《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中，提到《解释》未对获利或者避免损失数额的认定确立一个总的原则。实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额。可见司法实践中追缴违法所得可以按此操作卖淫类犯罪只追缴实际违法所得。最后，刑事判决依法追缴的只能是刑事违法所得不能包括其他违法所得。《治安管理处罚法》第十一条规定，违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。卖淫人员的分成部分可以由公安机关依据《治安管理处罚法》予以追缴，但是在办案实践中，公安机关对该部分违法所得通常未予处理，此时检察机关可以提出意见，由公安机关予以处理，但不应当由人民法院在刑事判决书中予以追缴。
案件评析意见
本案中，魏某某、王某某两人共谋介绍三名未成年人进行卖淫活动，王某某利用自己经营理发店的便利，在该理发店的二楼容留三名未成年人卖淫，二人的行为构成容留、介绍卖淫罪，根据调取的王某某的嫖客之间的支付宝、微信转账记录，嫖客的证人证言等证据，证明二人的非法获利在7.8万元，应当在五年以上有期徒刑量刑。
综上，卖淫人员的分成、同案犯的分成、卖淫场所发生的相关费用等犯罪成本依法不能予以扣除，被告人王某某收取的嫖资共计7.8万元，那么本案二人的非法获利和犯罪所得均应认定为7.8万元。
本案中关于被告人罚金判处的问题，根据《解释》《量刑实施细则》依法对各共同犯罪人王某某、魏某某合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上，即对二人判处的罚金应当在15.6万元以上。
本案中关于追缴违法所得数额的问题，应当对被告人王某某的3万元实际违法所得予以追缴。公诉机关指控王某某的行为构成容留、介绍卖淫罪，其犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决书认定的事实与公诉机关指控的事实一致，公安机关未对本案相关的卖淫人员、嫖客进行行政处罚，检察机关依法提出相关意见。
最终，法院判决认定王某某的行为构成容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金5万元，对王某某的违法所得3万元予以追缴。(作者为新乡县人民检察院第五检察部负责人)
